לבוש מרדכי בבא קמא קס

לא קניתי שבח שלך רק בעל השדה קנה השבח שלך. ואין אני מחויב לך לשלם ההוצאה בעד השבח שהשבחת בעד המוכר. לך ועשה עמו דין ותבע ממנו כל מאי דבעית אבל בשדי לא אתן לך קנין. א"כ עולים דברי הרמב"ם לפי"ז בטוב דאם הי' חצי השבח יתר על ההוצאה דאז טובה לבעל אפותקי שיקנה את השבח בתורת אפותקי שאז לא יהי' על זה דין דאקני. היינו שלא יוכל הבע"ח לגבות ממנה שהרי שדה הוא שהשביחה א"כ בעל אפותקי קונה השבח. נמצא שיש לו עמו דין יורד לתוך שדה חבירו ומחויב בעל אפותקי לשלם ללוקח ההוצאה. שהרי נטל שבחו שהשביח. ונמצא שהשביח תיכף בשעה שבא לעולם השבח בעד בעל האפותקי. אבל אם חצי השבח אין עולה יתר על ההוצאה. א"כ אין לו טובה לבעל אפותקי שיקנה את השבח בעדו בתורת אפותקי. וכיון דאין לו זכות בזה ואין רצונו לקנות בודאי דלא קנה. נמצא דקונה בעל השדה את השבת. וא"כ אין לו דין יורד לתוך שדה חבירו לגבי בעל אפותקי שהרי יאמר לו אתה השבחת בעדי שאניח לך שתקנה קנין בשדי. לך ועשה דין עם המוכר שהשבח שלך הוא בעדו. נמצא דהשבח הוא של המוכר. וקנינים אין להלוקח בהשדה. אבל כיון שבעל האפותקי לא קנה בתורת אפותקי את השבח וגביתו הוא מן המוכר. משו"ה חולקין האפותקי והלוקח כדין דאקני דקיימא לן חולקין

ועתה נבא ליישב גם הקושיא שהקשו אמאי לא הביא הרמב"ם החילוקים בין מסיק בי' כשיעור ארעא ושבחא בין לא מסיק אלא כשיעור בלבד. דהחילוקים מוכרחים בגמ'. ונראה לי דהנה הקצוה"ח (בסימן ת"ז) הביא קושית היש"ש על הא דנפסק הלכה ברמב"ם (פרק ח' מהלכות נזקי ממון) דשור תם שהזיק אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין אע"פ שהוא מכור הרי הניזק גובה הימנו עכ"פ המכירה הוי מכירה. והקשה היש"ש הא קיי"ל כר"ע דאמר שותפי נינהו וא"כ אפילו לרדיא אינו מכור דבב"ק (דף ל"ג) תני בברייתא שור תם שהזיק עד שלא עמד בדין מכרו מכור הקדישו מוקדש שחטו ונתנו במתנה מה שעשה עשוי כו' ועיין בתוס' דאתיא כר' ישמעאל. אבל לר"ע אינו מכור אפילו לרדיא. ותירץ הקצוה"ח דדעת הרמב"ם דאתיא כר"ע דלר"י אפילו אחר העמדה בדין יכול לסלקו בזוזי. אלא דלר"ע נמי קודם העמדה בדין עדיין לא זכה בי'. עיין שם בדברי הקצוה"ח. והנה לכאורה דבריו תמוהים מאד. איך נוכל לומר דמחלוקת ר"ע ור"י לא הוי אלא לאחר העמדה בדין אבל קודם העמדה בדין לא זכה בו כלום איך יפרנס הגמ' (בדף ל"ד) דאמרינן שם ת"ר שור שוה מאתים שנגח שור שוה מאתים וחבל בו בחמשים זוז ושבח ועמד על ד' מאות זוז שאילמלא הזיקו הי' שוה ח' מאות זוז נותן כשעת הנזק כחש כשעת העמדה בדין שבח מזיק נותן לו כשעת הנזק כחש כשעת העמדה בדין, אמר מר שבח מזיק נותן כשעת הנזק מני ר"י היא דאמר ב"ח הוא וזוזי הוא דמסיק בו אימא סיפא כחש כשעת העמדה בדין אתי' לר"ע דאמר שותפי נינהו רישא ר"י וסיפא ר"ע כו'. הרי דלר"ע אם שבח מזיק משעת הנגיחה עד שעת העמדה בדין נוטל הניזק בשבח, ואם נימא דקודם העמדה בדין אין לו לניזק כלום בגוף המזיק א"כ אמאי נוטל שבחו. לכן נראה לי דאף דזה מוכח מדברי הרמב"ם דקודם העמדה בדין לא נעשה עדיין גוף השור של הניזק שהרי בעי עדיין ב"ד לפסוק זה שיהי' גוף השור של הניזק עכ"פ תיכף כשנגח השור חל שעבוד על השור על זה גופא שיביאנו לב"ד לפסוק ולגבות השור ובין לר"י ובין לר"ע תיכף כשנגח חל עליו שעבוד לזה. אלא דלר"י חל השעבוד לזה שיגבה ממון מן השור. ולר"ע חל שעבוד לזה שיקנה קנין בגוף השור כפי ערך המעות שהוא חייב כן יש לו שעבוד שיקנה בשותפות בהשור. למשל אם שור שוה מאתים נגח שור שוה חמשים זוז שמגיע לו חמשה ועשרים זוז כל תיכף השעבוד לזה. שב"ד יפסקו ששמינית של שור המזיק הוא של הניזק. אבל לר"י לא חל השעבוד אלא לזה שיגבו חמשה ועשרים זוז מן המזיק. ולפי"ז הא דאמר הקדישו ניזק איכא בינייהו לא נצטרך לומר דמיירי דוקא לאחר העמדה בדין כמו שפירש הקצוה"ח. אלא דמיירי אף קודם שעמד בדין ואעפי"כ לר"ע קדוש. אף דאמרינן בפסחים דאם קדיש מלוה לא קדיש אליבא דרבא היינו דוקא בשאר משועבדים דאילו הו"ל זוזי הוי מסלק בזוזי פירוש א"כ אין לו להמלוה קנין שעבוד לקנות גוף הדבר. אלא שעבוד לגבות ממון מזה השדה וא"כ אין בידו להקדיש זה דשעבוד לגבות ממון לא יוכל להקדיש דהוי דבר שאין בו ממש וצריך להקדיש השדה והשדה אינו שלו. ואין לו קנין לגבות בגוף השדה. ולזכות לגבות ממון לא שייך גבי הקדש. דהוי רק בתורת קנין ולא בהקדש שבעינן שיקדיש הדבר. אבל גבי שור תם כיון שיש עליו קנין לזכות גוף השור. א"כ יכול להקדיש הקנין הזה שגוף הדבר יהי' לכשיזכה. דגוף השור כבר ברשותו כיון שיש לו שעבוד על זה לקנות גוף השור. אבל היכא דאין לו אלא שעבוד לגבות ממון דצריך למכור ולהביא ממון. הא הכסף שיביא הוי דבר שאינו ברשותו. משו"ה לר"י דלדידי' אין לו קנין אלא לגבות ממון משו"ה לא חל ההקדש

ובזה יש ליישב מה שקשה על דברי הרמב"ם (בפ"ז מהלכות ערכין הלכה י"ד) ז"ל המקדיש כל נכסיו והיתה עליו כתובת אשה או שטרי בע"ח אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בע"ח את חובו שההקדש מפקיע השעבוד שקודם אבל כשימכור ההקדש הקרקע שלו ותצא השדה לחולין. יש לבע"ח ולאשה לגבות מן הפודה שהרי שעבודה עומד על קרקע זו. וכתב הראב"ד ע"ז ז"ל א"א אינו סובר שהקדש זה מפקיע מידי שעבוד. שהרי הפדיון אינו אלא כל דהוא משום דר"א שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון עכ"ל הראב"ד והיינו דאמרינן שם בגמ' ערכין למה ליה למימר הפודה פודה משום דר"א. ופירש הראב"ד כפירש"י דמן התורה אין חל הקדש דקדושת דמים אין מפקיע מידי שעבוד. אלא משו"ה אמרו רבנן דהוי הקדש שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון ולדברי הרמב"ם דס"ל דחל ההקדש פירשו שם המפרשים פירושים אחרים בדברי הגמ' עיין שם בדברי הרדב"ז ובכ"מ ובלח"מ. אבל עכ"פ ההקדש חל ואילו הכא בב"ק אמרינן הקדישו מוקדש משום דר"א הרי דלא חל כלל ההקדש, וכן כתב הרמב"ם (בפ"ח מהלכות נזקי ממון). שאם הקדישו המזיק עד שלא עמד בדין הרי זה מוקדש כדי שלא יאמרו הקדש יוצא בל"פ הרי דלא חל כלל ההקדש. וכיון דהרמב"ם ס"ל שאם מכרו המזיק מכור. רק שהניזק חוזר וגובהו. א"כ לא נעשה תיכף של הניזק רק שעבוד יש בו לניזק על השור. א"כ לדברי הרמב"ם הא הוי הקדש מן התורה שהרי לדידי' גם קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד. אכן לפי הנ"ל דטעמא דהרמב"ם דס"ל שגם קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד כיון שלהבע"ח אין קנין לגבות גוף השדה. רק יש לו שעבוד לגבות דמים. כיון דגוף הדבר נעשה הקדש. הרי לא יוכל לגבות מן ההקדש. והא דקאמר שם בגמ' בערכין למה ליה למימר הפודה פודה משום דר"א יהי' הפירוש כן שהקשה למה ליה למימר שהפודה פודה על מנת להגבות לאשה כתובתה. יפדה בסתם ואח"כ יבא הבע"ח ויטרוף השדה ממנו ע"ז קאמר דאין עושין כן היינו לפדותה ואח"כ יבא הבע"ח ויטרוף השדה שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. פירוש הרואה שטורף מן הפודה סובר שמן ההקדש הי' ג"כ טורף בלא פדיון שהרואה יסבור איך יוכל להיות שמן ההקדש אינו גובה. ומן הקונה מן ההקדש יגבה ע"כ יסבור שאף מן ההקדש הוא גובה בלא פדיון וא"כ יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. משו"ה פדה הפודה ע"מ שהוא יתן ויפרע לאשה כתובתה. נמצא דלא יגבה ממנו הבע"ח רק הוא ישלם להבע"ח כסף. וגם שעיקר הפדי' הי' ע"מ ליתן. הרי יראו שאף שישלם לבע"ח אעפי"כ בעי פדי'. שהרי עיקר הפדי' הי' ע"מ ליתן לבע"ח. ואעפ"כ הוצרך