לבוש מרדכי בבא קמא קנח

גביתו מן השבח היתה מן הדין. ע"ז שייך לומר הא היכא דהוי דאקני לא משתעבד. ואין הגבי' מן השבח כדין כיון דאקני לא משתעבד. וע"כ צ"ל דאקני ג"כ משתעבד. אבל כיון דבאמת השבח הוי של הלוקח. ורק ניתן רשות להבע"ח לטרוף משבחא דידי', על דבר של אחרים מאי שייך למימר. דאקני או לא. אף אם נימא דאקני לא משתעבד, לא עדיף זה הדין דלא משתעבד דאקני. מזה שהדבר כולו של אחרים. ואעפי"כ גובה מפני נתינת הרשות. ואף אם נימא דמה שכתב לו אחריות על שבחא וצבי הלוקח הוי ליה קנין להמוכר בהשבח לשלם להלוקח. שהקנה לו קנין בהשדה שהשבח יהי' של המוכר לזה שיטרוף בע"ח מהשבח. ואם כן הגבי' הוי עתה מן הדין. ג"כ אין ראי' דאקני משתעבד. דאף אם נימא דאקני לא משתעבד הא מיני' גבי לכולי עלמא. וכיון שיש קנין להמוכר לשלם לבע"ח בשבחא של הלוקח א"כ הגבי' הוי מיני' דידי' היינו מהמוכר. שהרי הקנה לו הלוקח קנין לזה לשלם חובותיו בשבחא דידי'. וא"כ מאי מייתי ראי' דאקני משתעבד

לכן נראה לי לומר דהנה יש לחקור כשאחד מקבל אחריות לשלם להלוקח אם יטרוף בעל חוב ממנו אם כשמשלם לו אח"כ המוכר היינו מפני שנתחייב לשלם לו בעד שטרפו הקרקע ממנו. דעל זה נתחייב לשלם בעד טריפות הקרקע והוי מדין ערב. (ויש לכאורה לעיין אם נימא כן הא הוי אסמכתא. דהא דאי הוא. אם יטרפו ממך וכל דאי לא קניא, ולא דמי לערב דעלמא דהתם אמרינן בההוא הנאה דמהימן ליה. ולכאורה זה לא שייך בכל דוכתי, גבי טריפות בעל חוב. דא"כ גבי המלוה על השדה אמאי לא נימא ג"כ בההיא הנאה, ועיין ברמב"ם (פרק כ"ה מהלכות מלוה ולוה הלכה ז') ראובן שמכר לשמעון שדה ובא לוי וקיבל אחריות עליו לא נשתעבד לוי שזו אסמכתא היא ואפילו הראב"ד לא קאמר שאין בערבות אסמכתא. היינו דוקא באיש אחר אמרינן בההוא הנאה דמהימן ליה, אבל לא בזה שהוא מוכר לו השדה. שאם לא כן תקשה מהמלוה על שדהו. ומשום הכי לא דמי לגזלן דאמרינן בההוא הנאה דהתם מוכר לו שדה שאינו שלו ודו"ק. ובמקום אחר ביארנו לדעת הרמב"ם דהא דאמרינן בההוא הנאה דמהימן ליה כו'. הכונה שמחויב בעד הוצאות הכסף ע"פ דיבורו ונתחייב תיכף בעד ההלואה. רק שכ"ז שיש בידו לתבוע את הלוה מחויב המלוה לתבוע את הלוה. אף שיש התחייבות בעד ההלואה גם על הערב דתיכף כשלוה ע"פ דיבורו הוי כשנים שלוו. דזה נתחייב וזה נתחייב. ואם כן הוי מעכשיו. ומעכשיו אין בו משום אסמכתא. פירוש כל שהחיוב או הקנין הוא עכשיו והתנאי הוא בביטול אין משום אסמכתא והארכנו בזה בע"ה. וא"כ אם נימא דקבלת אחריות הוא לשלם אם יטרפו ממנו השדה א"כ הוי אסמכתא]. ועוד יש לומר דהתחייבות האחריות היינו בעד הכסף שקבל בעד השדה היינו שקבל עליו המוכר שבאם יטרפנו בעל חוב השדה מיד הלוקח. אז יהי' איגלאי מילתא למפרע דלא קני כלל השדה בתורת מכירה. רק בתורת משכנתא דבמשכנתא של שדה באופן שאין יכולין לסלקו אין כאן רבית דאורייתא לכו"ע. ומדרבנן בודאי אין כאן כיון שתנאו שתהי' הלואה הוא לטובת הלוקח כדי שיטרוף כספו וגם הוא זביני כו' וא"כ אם נמצא שטרפו השדה הוי המעות הלואה. ונראה לי דפלוגתא דרבוותא נינהו. דהנה נפסק הלכה בחו"מ (סימן ק"א ס"א) דאם היתה שוה אלף בשעה שלקחה ובשעת טירפא לא היתה שוה אלא ת"ק כותבין לו טירפא באלף. וכן הוא דעת הרמב"ן הובא בש"מ על כתובות (דף צ"ב). אכן הש"ך הביא בשם המ"מ שכתב (בפכ"ה מהלכות מלוה ולוה) וז"ל ותדע לך דודאי אם הוקרה או הוזלה וטרפה בעל חוב מגבינן ללוקח כפי מה שהיא שוה בשעת טירפה ולא כפי הדמים שקנה. ולפיכך אין כאן ערבות על המעות עכ"ל, ויש לומר דבזה פליגי הנך רבוותא דמאן דס"ל שאם היתה שוה אלף בשעת הקני' ובשעת הטירפא שוה ת"ק משלם אלף ע"כ דהאחריות על המעות. היינו שהתנה המוכר שבאם יגבה ממך הבעל חוב אז יהי' גילוי מלתא דהכסף הוא רק הלואה והשדה הוי במשכנתא דמכירת השדה בתורת מכר שאני מוכר. הוי בתנאי שבאם יטרפו ממך לא יחול הקנין רק בתורת משכנתא. וממילא ההתחייבות הוא על הכסף שנמצא שהכסף הי' רק הלואה. (והא דאם שוה בשעת הקני' ת"ק ובשעת הטירפא אלף כותבין טירפא באלף. נוכל לומר דטבא ליה עבדי לי' או שיהי' בתורת הלואה או בתורת קנין ובפשטות יש לומר שהוא מדין שבח שנתחייב המוכר לשלם להלוקח בעד השבח שיושבח השדה). והמ"מ ס"ל דהוי מכירה גמורה בלי שום תנאי רק שקיבל ערבות לשלם לו בעד טירפת השדה. ונמצא דלא נתחייב אלא כמו ששוה השדה בשעה שטרפוה

והנה לפי"ז אם נימא דבשעה שמוכר מתנה תנאי שאינו מוכר לו בתורת מכירה רק באופן אם לא יטרפו ממנו השדה. אבל אם יטרפו יהי' בתורת משכנתא, א"כ השדה כשטרפוה נמצאת שהיתה מקודם של המוכר. א"כ יהי' הפירוש שכך כותב לו דאמר רבא אין הכוונה שהלוקח נותן רשות או קנין להמוכר לשלם חובותיו בשבח שלו. אלא הכונה הוא כך נהי דהשדה הוי של המוכר אם טרפוה. אעפי"כ כיון שהלוקח ירד ברשות. א"כ יש לו רשות להשביח השדה שיהי' השבח שלו שהרי ביורד ברשות גם השבח שלו. ע"ז קאמר כיון שכותב מוכר ללוקח אחריות בעד השבח. א"כ לא היתה כלל כונת הלוקח לקנות השבח. וכונת הלוקח הי' בעת שהשביח השדה שבאם יטרפו ממנו. יהי' גם השבח של המוכר. והמוכר מתחייב לשלם לו בעד כל השבח שהשביח בעדו. וא"כ כיון שהשבח הוא של המוכר. שהרי הלוקח לא השביח אדעתא דידי' משו"ה עתה כשגובה הבעל חוב גובה מן הדין ולא דמי למתנה דהתם כיון דהנותן לא כתב אחריות להמקבל מתנה, א"כ אף אם טרפוה הרי היתה השדה קנוי' להמקבל. והשבח שהשביח בודאי דהשביח בעדו שהרי לא ישלמו לו בעד השבח משו"ה אין גובה הבע"ח השבח. שהרי השבח של מקבל מתנה הוא אבל שבחא דהשביח לוקח כיון שהמוכר קיבל עליו אחריות והלוקח נתרצה. א"כ השביח בעד המוכר והשדה ג"כ של המוכר משום הכי גובה בעל חוב מן השבח מן הדין. דהשבח הוי של המוכר אלא דהוי אצל הלוקח ג"כ בתורת משכנתא בעד הכסף שנתן בעד השדה דכמו דאמרינן באפותקי שגם השבח נעשה אפותקי א"כ כיון שהשדה ביד הלוקח בתורת משכנתא כשטרפוה ממנו גם השבח נעשה משכנתא. וא"כ פריך שפיר בב"ב אם נימא דאקני לא משתעבד א"כ איך גובה הבעל חוב השבח מן הלוקח מן הדין אף שכתב אחריות על השבח א"כ הרי השביח הלוקח את השבח בעד המוכר אעפ"כ הרי משכנתא היא ביד הלוקח ואם נימא דאקני לא משתעבד ואין טורפין מן הלקוחות א"כ אף אם משכן ג"כ אין מוציאין מיד הלקוחות וכדאמרינן בכתובות (ס"ט) האחין ששעבדו מהו יתיב ר' חייא כו' אמר ליה בין שמכרו בין שמשכנו מוציאין לפרנסה ואין מוציאין למזונות הרי דאם אין מוציאין מן הלקוחות גס מבעל המשכנתא אין מוציאין דאם לחוב ההוא לא נשתעבדו הנכסים אין גובין מן המשועבדים ומשכנתא גם כן משעבדי נינהו. ואם כן פריך שפיר אם נימא דאקני לא משתעבד א"כ אם לוה וקנה ומשכן אין מוציאין וא"כ איך גובה מן השבח הא משכנתא היא להלוקח בעד חוב הכסף שלוה. היינו שנתן בעד השדה שהתנה שבאם יטרפו מן הבעל חוב יהי' הכסף הלואה והשדה בתורת משכונא בידו

ועפי"ז יתיישב קושית התוס' (בב"מ י"ד) ד"ה תירץ שהקשה איך איבעיא לשמואל בב"ב אי דאקני משתעבד או לא לוכח מהא דאמר שמואל גופו בע"ח גובה את השבח ושמואל הא ס"ל אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מטעם דשעבוד שאני. וא"כ מאי קא מיבעיא ליה. אכן לפי דברינו יתיישב שפיר דכיון שביארנו דהא דאמרינן דגביית השבח מדינא הוא