לבוש מרדכי בבא קמא קנז

אז פסול שהרי הוא לא קבל עדות אבל בקבל עדות שאינו דן ע"פ עדותו עד נעשה דיין

א"כ מיושבים בזה שני הקושיות שהקשה הלח"מ חדא דאמאי לא פסק הרמב"ם כרבי עקיבא לגבי ר' טרפון כמו שפסק כר"ע לגבי ר' טרפון גבי היו עליו כתובת אשה ובע"ח והניח פקדון ביד אחרים ועוד כיון שהרמב"ם פסק דרוצח שיצא חוץ לעיר מקלטו והרגו גואל הדם אין נהרג עליו וא"כ קרא דעד עמדו לפני העדה למשפט ע"כ דריש לסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש דאין ממיתין אותו עד שיעמוד בבי"ד אחר. אכן לפי דברינו מיושבים שני הקושיות שהרי ביארנו דהא דיליף ר"ע מקרא דעד עמדו היינו שלא נימא דלא בעי משפט ומשא ומתן כשראו בי"ד וטעמא דסנהדרין הרואין דאין יכולין להיות בעצמם דיינין היינו משום דהוא דריש דעד לא יענה. היינו אפילו הרואה דלדידי' עד הרואה מקרי עד ואינו יכול מן הדין ללמד זכות אבל הרמב"ם בזה הדין דאפילו ראוהו סנהדרין בעי דוקא משפט משא ומתן דזה ילפינן מעד עמדו פסק כותי' דרבי יוסי ורבי עקיבא אבל בדין דעד הרואה אין יכול ללמד זכות פסק דלא כותי' אלא כר' טרפון דדוקא עד שהעיד אין יכול ללמד זכות משום דמיחזי כנוגע בעדות (היינו דמזה הטעם סברי דסברא יותר לומר דאף זכות אין יכול ללמד עד המעיד) אבל עד שראה ולא העיד אף בנתכוין יכול ללמד זכות וממילא כשר לדון בדין זה דמפרשינן קרא עד שהעיד בנפש למות לא יענה דוקא העיד הרי דפסקינן בזה כר' טרפון ולא כרבי עקיבא (והא דאמרינן בסנהדרין האי למות מאי דרשי לאחד מן התלמידים היינו דאילו לגבי עדים עצמם הוי ילפינן מלא יענה בנפש דעד שהעיד בנפש. ואייתר למות לאחד מן התלמידים אבל כיון דילפינן מזה גם לעדים משו"ה פריש הרמב"ם פירוש הכתוב אף בעדים ותרתי שמע מינה ודו"ק)

סימן מ

סוגיא דבע"ח גובה השבח. ויחקור בחיוב אחריות אי הוי על הדמים שנתן או על טריפת הקרקע ודין למי שייך השבח שהשביח השדה באפותקי סתם ובאפותקי מפורש. וחילוק בין שבח מחמת עצמו להשביח

דף צה אמר ליה רבינא לרב אשי מי אמר שמואל בעל חוב ללוקח יהיב ליה שבח והאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח א"ל לא קשיא כאן בשבח המגיע לכתפים וכאן בשבח שאין מגיע לכתפים אמר ליה והא מעשים בכל יום וקא מגבי שמואל שבח המגיע לכתפים אמר ליה לא קשיא הא דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא הכא דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא אמר ליה הניחא למאן דאמר אי אית ליה זוזי ללוקח לא מצי מסלק ליה לבעל חוב שפיר אלא למאן דאמר אי אית ליה זוזי מצי מסלק ליה לימא אילו הוו לי זוזי הוה מסלקנא לך מכולי ארעא השתא הב לי גרויא דארעא שיעור שבחא. אמר ליה הכא במאי עסקינן כגון דשוי' נהילי' אפותקי דאמר ליה לא יהא לך פרעון אלא מזו. והנה הרמב"ם פסק (בפרק כ"א מהלכות מלוה ולוה הלכה י') ז"ל היתה השדה אפותקי בעל חוב גובה את כולה ורואין חצי השבח הנשאר ללוקח (פירוש שהרמב"ם פסק בעל חוב גובה רק חצי השבח משום דהשבח הוי דאקני. וקיימא לן בב"ב (דף קנ"ז) לוה וכתב דאקני ולוה וכתב דאקני. וקנה אחר כך נכסים חולקים) אם הי' חצי השבח יתר על ההוצאה נוטל ההוצאה מבעל חוב שהרי אומר לו בע"ח שדי הוא שהשביחה והנשאר לו מן השבח נוטל מן המוכר. ואם הי' חצי השבח פחות מן ההוצאה אין לו מן הטורף אלא דמי חצי השבח וחוזר וגובה מן המוכר חצי השבח שנטרף בלבד עכ"ל הרמב"ם, והקשה הלח"מ דבגמרא מחלק בין מסיק בי' שיעור ארעא ושבחא ללא מסיק בי' אלא שיעור ארעא לבד ורבינו אינו מחלק בכך והדינים האמורים בהלכות הם מוכרחין בגמ'. והרמב"ם שם מיירי היכא דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא. והי' לו לפרש דהיכא דלא מסיק ביה אלא כשיעור ארעא נותן ללוקח ההוצאה

ונראה לי לתרץ דהנה הקשו עוד על דברי הרמב"ם אלו הראב"ד והמ"מ דכיון דכתב הרמב"ם שם (בהלכה א') ז"ל הורו חכמים גדולים ואמרו לא יהא הלוקח רע כחו מהיורד לשדה חבירו שלא ברשות ששמין לו וידו על התחתונה לפיכך אם השביח מאה והוציא חמשים נוטל כל ההוצאה וחצי השבח היתר על ההוצאה. ודברים של טעם הם וכך ראוי לדון עכ"ל הרמב"ם. הרי דסבירא ליה להרמב"ם דנוטל הוצאה והמותר על ההוצאה חולקין א"כ איך כתב כאן באפותקי (בהלכה י') דרואין חצי השבח הנשאר ללוקח אם יהי' יתר על ההוצאה כו'. הא הוצאה נוטל קודם חצי השבח. היינו שנוטל כל ההוצאה ואחר כך חולקין השבח. וכתב על זה המ"מ שאי אפשר בלא ט"ס. עוד הקשו על הרמב"ם היינו על דברי החכמים גדולים שכתב הרמב"ם בשמם שבעל חוב נותן ההוצאה ללוקח ואח"כ גובה חצי השבח מהיתר על ההוצאה. שהרי אמרינן בב"מ (דף ט"ו) אמר שמואל בעל חוב גובה את השבח כו' תניא אידך המוכר שדה לחבירו והשביחה ובא בעל חוב וטרפה כשהוא גובה אם השבח יותר על ההוצאה נוטל את השבח מבעל הקרקע והיציאה מבעל חוב ואם היציאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח מבעל חוב. והא שמואל במאי מוקי לה כו' אי בבע"ח קשיא רישא וסיפא דאמר שמואל בעל חוב גובה את השבח. ופירש"י דקתני בע"ח נותן את היציאה ולשמואל בע"ח גובה את השבח ואינו נותן כלום. הרי דהא דאמרינן בעל חוב גובה את השבח. פירוש אינו נותן כלום את ההוצאה. אך האלפסי כתב על זה בשמם דלא פסקינן כשמואל משום דשנויא דשנינן שינויא דחיקא נינהו. אך באמת קשה דמנא לן דשמואל לא סבר גובה השבח ונותן ההוצאה דילמא מאי דקאמר גובה השבח היינו היתר על ההוצאה, ואם נימא כיון דקאמר סתמא גובה את השבח משמע דאין מנכה ההוצאה. א"כ תקשה לדידן דפסקינן סתמא בב"ב (קנ"ז) הילכתא גובה חצי שבח. נימא דמשמע גובה חצי שבח ואין מנכה ההוצאה. וע"כ צ"ל דהכונה חצי השבח אחר ניכוי ההוצאה א"כ דילמא שמואל ג"כ סבר הכי

ע"כ נראה לי לומר דהנה בב"ב (דף קנ"ז) איבעיא לן אם דאקני משתעביד או לא ופשיט לה מהא לשבח קרקעות כיצד הרי שמכר שדה לחבירו והשביחה ובא בעל חוב וטרפה כו'. ואי סלקא דעתך דאקני קנה והוריש לא משתעבד בעל חוב אמאי גובה שבחא כו'. ולכאורה קשה איך מוכיח מהא דבע"ח גובה שבחא ע"כ דאקני משתעבד. הא טעמא דבעל חוב גובה שבחא אמרינן בב"מ (דף ט"ו) אמר רבא תדע שכך כותב ליה מוכר ללוקח אנא איקום ואשפי ואדכי ואמריק זביני אילין אינון ועמליהון ושבחיהין ואיקום קדמך וצבי זבינא דנן וקבל עלוהי אמר לו רבי חייא בר אבין לרבא אלא מעתה מתנה דלא כתיב ליה הכי ה"נ דלא טריף שבחא אמר לו אין וכי יפה כח מתנה ממכר א"ל אין יפה ויפה. הרי דהא דגובין השבח אינו מעיקר הדין שאילו הי' מעיקר הדין אמאי במתנה אין טורף הבעל חוב מאי איכפת ליה שלא יהי' למקבל מתנה ממה לגבות השבח. וכי בשביל זה יפסיד הוא אם נימא דמעיקר הדין גובין השבח ע"כ דמדינא לא הי' לבעל חוב לטרוף השבח שהשבח של לוקח או של מקבל מתנה הוא. ורק מטעם שכן כתב לו מוכר ללוקח והלוקח נתרצה לזה. והרשה את המוכר שהוא ישלם את חובו בשבחי' דידי'. ובמתנה דלא הרשה אין יכול בעל חוב לטרוף. א"כ איך שייך לומר אי דאקני לא משתעבד לא יטרוף בעל חוב. זה אין שייך לומר אלא אם