לבוש מרדכי בבא קמא קנו

שבי"ד יגמרו דינו למיתה שהרי האומדנא נולד אחר ההריגה ובשעת ההריגה לא הי' עדים אבל לענין דינא דגואל הדם יוכל להורגו הא לא בעינן עדים בשעת מעשה א"כ אי נימא דאזיל בתר אומדנא יכול להיות דמיירי קרא גם בדיני נפשות

נמצא לפי זה מיושב שפיר דמביא הרמב"ם דבדיני ממונות מועיל ראוהו ביום שיהי' העדים דיינים ואלו לגבי דיני נפשות פסק כהאיבעית אימא דב"ק דאפילו ראוהו ביום אינו מועיל בדיני קנסות או בדיני נפשות דגבי ממון לא בעינן עדים אלא שבי"ד ידעו הדבר וא"כ אמרינן שפיר לא תהא שמיעה גדולה מראי' היינו כיון שיכולין לפסוק ע"פ קבלת העדות ע"פ ראי' בודאי יכולין לפסוק ואף שנמצא שנעשו דיינין ולא עדים לא איכפת לן שהרי בדיני ממונות לא בעינן עדים היכא שיודעים הדבר וקבלת עדות בעינן רק לידע הדבר ובשעת מעשה נגמר הדבר אף בלא עדים אבל בדיני נפשות הא בעינן עדים בשעת מעשה ובלא עדים לא נגמר החיוב אף אם ידעו הדבר בבירור נמצא דלא נוכל לומר שיפסקו ע"פ הראי' בראוהו ביום ויהיו דיינים ולא עדים שא"כ יהי' הדבר בלא עדים ובלי עדים היכא דלא אמרינן הודאת בעל דין כמאה עדים כגון בקנסות ובמלקות ובדיני נפשות לא נעשה ונגמר החיוב וא"כ נצטריך למימר שיהיו עדים ודיינין ביחד וזה לא אמרינן דכל היכא דבעינן עדים בעינן דוקא קבלת עדות. ומשו"ה בהנך בדיני נפשות ומלקות וקנסות אף בראוהו ביום אין עד נעשה דיין

ובזה יש לסתור מה שהביא הרשב"א ראי' דבקיום יכולין להיות עדי הקיום קרובין לדיינין והוכיח זה מדאמרינן דעד נעשה דיין בקיום אף שהוא קרוב לגבי עצמו ועוד הביא הרשב"א דבקיום יכול להיות קרוב עד או דיין מהא דאמרינן בגיטין (דף ה') דמשו"ה צריך ליתן השליח את הגט להאשה בפני שלשה אף דהשליח גופא יכול להיות מהשלשה וא"כ תסגי בפני שנים והשליח גופא יהי' השלישי ואמרינן שם בגמ' דזימנין דמייתי לה אשה וסמכה עלה והוכיח הרשב"א מדלא קאמר זימנין דמייתי קרוב ש"מ שאם הביא קרוב אין צריך ליתן בפני שלשה דקרוב בעצמו כשר לקיום. והנה מאי דמייתי ראי' מגיטין יש לומר דלא דמי דשם בשעה שאומר בפני נכתב אז עדיין אינו נוגע כלל להקרוב שהרי עדותו רק שהגט הוא גט כשר אבל לא נתגרשה עדיין רק שיהי' נפקא מינה אח"כ והוי דומיא הא דאמרינן לא יקום עד אחד באיש דעד אחד אין יכול להעיד להלקות אדם אבל להעיד שהדבר הוא דבר איסור כתב הרמב"ם דהאיסור עצמו בעד אחד יוחזק. ואם בא עד אחד ואמר חתיכה זו חלב היא ואכל אח"כ אחד לוקה ע"פ העד הרי דאף שעדותו מועיל למלקות אעפי"כ נאמן העד כיון שבשעה העיד לא הי' נוגע עדיין למלקות א"כ ה"נ מה שמעיד העד בפ"נ ומה שב"ד פוסקים שגט כשר הוא לע"ע אין עדותם ופסק ב"ד על הקרוב (ובפרט אחרי דפסול קרוב אינו מחשש משקר רק שפסלתו התורה א"כ לא פסלתו התורה רק היכא דעדותו או דינו הוי בשעת מעשה על קרוב אבל לא היכא שאח"כ יולד מזה נגיעה לקרוב). ומשו"ה כשר קרוב להביא הגט אבל אם ב"ד של הקיום המה קרובים פסולים שהרי הקיום של השטר הוא לדין אם מגיע ממנו כסף דבקיום כבר לוה הכסף נמצא דעתה בשעת עדותו כבר נוגע הדבר להקרוב בכה"ג פסולים וא"כ יוכל להיות דגם אם הדיינים קרובים להעדים ג"כ פסולין שאין אדם נעשה דיין על עצמו או על קרובו. והא דעד נעשה דיין ביארנו דאין הכונה שנעשו דיינים ועדים בב"א אלא הכונה שפוסקים הדין בלא קבלת עדות רק כיון ששמעו מעדים כשרים יכולין לפסוק הדין ע"פ ידיעתם ולא בעי קבלת עדות אבל הכא דהפסול בהידיעה שהרי בשעת שמיעה הוי מפי קרוב נוכל לומר דפסול היינו דמדין עד נעשה דיין אין ראי' לדין הרשב"א

והנה התוס' בד"ה כגון שראוהו בלילה הקשו דבמכות אמרינן טעמא דר"ע דסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש כולן נעשים עדים ואין עד נעשה דיין דילפינן מקרא דעד עמדו לפני העדה למשפט עד שיעמוד בב"ד ואילו בר"ה (דף כ"ו) מפרש טעמא משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה וכיון דחזו לי' דקטלי' לא חזו ליה זכותא. ונ"ל דהנה בסנהדרין אמרינן דעדים אינם יכולין ללמד לא זכות ולא חובה דילפינן מעד לא יענה בנפש היינו שהעד לא יענה כלום אלא ישתוק והנה ר"ע ס"ל דשלשה עדים שנמצא אחד מהן קרוב או פסול בטלה כל העדות ור' יוסי אליבא דרבי עקיבא ס"ל דאף אם לא נתכונו להעיד ג"כ בטלה העדות. דהא דאמרינן במכות אמרינן למחזי אתיתו או לאסהודי אתיתו היינו דאם לא כוון בשעת מעשה להעיד לא בטלה העדות היינו דוקא אליבא דרבי דס"ל דוקא אימתי שהתרו בהן אבל לרבי יוסי אליבא דר"ע אף אם לא נתכונו להעיד ג"כ בטלה העדות ע"כ דבראי' בעלמא אף אם לא נתכוין מקרי עד וא"כ כשאמרה התורה עד לא יענה בנפש א"כ אסור לעד הרואה ללמד זכות או חובה מפני גזיה"כ דעד לא יענה בנפש. אלא אף דאין יכול ללמד זכות וחובה. לפסוק הדין יכול דיש שני דברים משא ומתן ופסק הדין שהרי המלמד זכות אינו יכול ללמוד חובה אבל לפסוק לחובה יכול וא"כ הוי אמינא דעד הרואה יוכל להיות בי"ד אף שלא יוכל להיות מן הנושאים ונותנים אבל לפסוק הדין יכול וכמו תלמיד דאין יכול ללמד חובה ואעפי"כ יכול להיות בפסק הדין ע"ז קאמר כיון דחזינהו דקטל תו לא מצי חזי ליה זכותא. פירוש אין הכונה כיון שראו שהרג לא יניח להם לבם ללמד זכות אלא הכונה הוא כן כיון דחזיוהו דקטל הרי כבר נעשו עדים אליבא דרבי יוסי ורבי עקיבא וא"כ לא מצו ע"פ דין לחזי זכות שהרי אמרה תורה עד לא יענה בנפש היינו שעד אין יכול ללמד זכות וממילא פסול אף להיות דיין לפסוק הדין שהרי אמרה תורה ושפטו העדה והצילו העדה היינו דאין כשר אלא דיין שיכול ללמד זכות אבל לא דיין כזה שפסול למשא ומתן ללמד זכות אלא דנוכל לומר דאימתי אמרה התורה דיני המשא ומתן ודיני דבעי עדים בשעת מעשה היינו דוקא היכא שלא היו יכולין לפסוק ב"ד הדין אלא ע"פ קבלת עדות אבל היכא שב"ד בעצמם ראו המעשה דילמא יכולין לפסוק ע"פ הראי' לבד ובכה"ג לא בעי משא ומתן ע"ז אמר עד עמדו לפני העדה למשפט היינו דבלא משפט אין יכולין להרגו וא"כ בעי משפט ככל משפט דיני נפשות וא"כ בעי משא ומתן וממילא עד הרואה פסול שהרי כיון דחזיוהו דקטל נקרא כבר עד ותו לא מצי ע"פ דין לחזות זכות והתורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה היינו דאין כשר אלא דיין כזה שיכול ללמד זכות

והנה לדידן דפסקינן כרבי דלא בטלה העדות אלא בנתכוין להעיד א"כ עד הרואה בודאי דכשר לדיני נפשות שהרי לדידן עד הרואה אינו עד אולם היכא דנתכוין להעיד דמקרי עד לכאורה יפסל. אך הרמב"ם כתב (בפ"ה מהלכות עדות) דעד שהעיד בדיני נפשות אין מורה בדין זה הנהרג ולא ילמד עליו לא זכות ולא חובה ואם אמר יש לי ללמד עליו זכות משתקין אותו שנאמר ועד אחד לא יענה בנפש למות בין לזכות בין לחובה ומהו זה שנאמר למות כלומר עד שהעיד בנפש למות לא יענה דבר אלא יעיד וישתוק הרי דס"ל דקרא דלא יענה זכות היינו דוקא היכא שהעיד בנפש למות אבל כל זמן שלא העיד בב"ד יוכל ללמד זכות או חובה ככל אדם אף שנתכוין דהוי עד דלא אמרה התורה רק עד שהעיד בנפש למות לא יענה והטעם הוא דבגמ' שם סנהדרין (דף ל"ד) אמר ריש לקיש טעמא משום דמיחזי כנוגע בעדותו הרי דמוקמינן קרא דוקא בהעיד דאילו לא העיד הרי לא שייך מיחזי כנוגע בעדותו דנוגע לא שייך אלא בהעיד וע"כ דריש לקיש וסתמא דגמ' לא מפרשי כמו שר"ע דורש שהוא מפרש דעד לא יענה אף שלא העיד אבל לדידן דרשינן עד שהעיד בנפש למות לא יענה א"כ לדידן עד אפילו נתכוין להעיד כשר לדיני נפשות ורק בהעיד