לבוש מרדכי בבא קמא קנא

לעולם, יוכל לסלק עצמו שלא יקנה דבר שלא בא לעולם. אך הקושיא מנא ליה להרמב"ם דילפינן מחוקת המשפט. לכאורה קושיא גדולה היא

ונראה לי לתרץ. דהנה התוספות בכתובות (דף נ"ו) ד"ה הרי זה הקשו דאיך אמרינן אם קדשה ע"מ שאין לה שארה כסותה ועונתה הרי זו מקודשת ותנאו בטל משום דהוא מתנה על מנת שכתוב בתורה. א"כ לענין נזקין נימא שלא יוכל למחול משום דמתנה על מה שכתוב בתורה. וכי תימא ה"נ והתנן בהחובל קרע את כסותי ושבר את כדי על מנת לפטור פטור. עיין שם תירוץ התוספת, ונראה לי דלא דמי חיוב נזקין לחיוב דשאר כסות ועונה. דהנה חיוב נזקין הוא התשלומין בעד הכלי שהזיק. והוי כמו לקח הכלי, וכמו שיש רשות לאדם לתת כליו במתנה ולמוכרם. וכן לקרא אורח שיאכל ולא יתחייב בתשלומין דחיוב תשלומין הוא בעד שנוטל דבר משלו, ואימתי נתחייב בתשלומין כשהוא רוצה בתשלומין. אבל כשנוטל מדעתו בודאי דאין מתחייב בתשלומין. ה"נ במזיק מרצונו לא יתחייב לו תשלומין. וכ"ז הוא במזיק שחיוב שלו הוא בגדר תשלומין. אבל חיוב דשאר כסות ועונה אטו תשלומין הם לאשה בעד זה שנתקדשה. בודאי דאין שייך לומר כן. אלא דין הוא דאמרה התורה שכשהאשה מתקדשת לו מחויב הוא לה בשאר כסות ועונה, אבל אינו בגדר תשלומין, וכיון דהוא דין אינו יכול לבטל הדין ולומר שלא יחול חיוב דשאר כסות ועונה. כן הוא סברת ר"מ. אבל ר' יהודה דס"ל בדבר שבממון תנאו קיים, אין הכונה דבדבר שבממון תנאו קיים, משום שבדבר שבממון בידו לבטל דין. אלא נהי דברגע הקדושין דין הוא בקדושין שיחול חיוב דשאר כסות ועונה. אבל אחר הקדושין נעשה חיוב שאר כסות ככל חיובי ממון בעלמא. וממילא יכולה למחול ככל חיוב דממון. אבל כל זמן שהוא דין לא חלה מחילה שהרי אין בידה לשנות הדין

ולפי"ז מה שכתב הרמב"ם דבכתובה אין יכולה למחול שהרי אמרו רבנן הפוחת לבתולה ממאתים כו' ה"ז בעילת זנות ואפי' מחלתה. נמצא דאין הכונה גבי כתובה שתיכף בשעת קדושין יחול חיוב כתובה ותו לא. שהרי אמרו רבנן הדין דבעילתו בעילת זנות על כל הימים שתחתיו נמצא שתקנת רבנן הי' באישות שדין האישות יהי'. שיהי' מחויב לה כתובה ולא דמי לשאר כסות ועונה שנתחייב בשעת קדושין. אבל לא באישות שייך זה. אבל כתובה הדין הוא באישות ואילו היה דין הזה דאורייתא בודאי שאין יכולה למחול כתובתה. שהרי כל רגע ורגע דין הא באישות להתחייב כתובתה. היינו שיהי' כן הדין שבאם ימות או תתגרש תקח כתובתה ועתה אין עליו כלל חיובים רק דין. ולא היתה יכולה למחול אם היה דאורייתא וממילא אחרי דרבנן עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. הוי תקנת רבנן שיהי' הדין באישות שאם ימות או תתגרש תקח כתובתה כדין דאורייתא ולא מהני דבורה לומר שלא יהי' הדין שתקח הכתובה כשתתאלמן או תתגרש שהרי אין בידה לשנות הדין

ולפי"ז מיושב היטב איך פסק הרמב"ם דאין מועיל מחילה בכתובה הרי כתב הרמב"ם דין דמוחלת כתובתה לבעלה אין לה כתובת בנן דיכרין, וכן דין דהאשה פגיעתה רעה דאם חבלה פטורה מלשלם ולא אמרינן תזבין כתובתה. משום דמחלה. והרי אמרינן דלא מהני מחילת כתובתה, אכן לפי הנ"ל ניחא דהנה ביארנו דהטעם דלא מהני מחילה הוא משום דכיון דאמרו רבנן הפוחת כו' אפילו בתנאה כו' הרי דתקנת רבנן הי' שדין האישות של אשה שנשאת בשעה שהיתה בתולה שתקח מאתים כשתתאלמן או תתגרש, ודין האלמנה במנה. ודין אין בידה לשנות. א"כ היינו דוקא כל זמן שלא נתאלמנה או נתגרשה. אבל בשעה שנתאלמנה או נתגרשה אז הלא נעשה הכתובה עליו חיוב כסף ככל חיובים ואז חלה המחילה, ומשו"ה כל זמן שהיא תחתיו, לא מהני מחילתה ויכולה בכל עת לחזור, אבל סליקותה מועיל אם לא חזרה בה כל זמן שהיא תחתיו ממילא לא חל כתובה עליו כשיגרשה או מיורשיו. שהרי יכולה להתנות שלא יחול החיוב של הכתובה ומחילתה הוא הסילוק

ולפי"ז מיושב ג"כ מה שכתב הרמב"ם דכל תנאי שבירושה בטל ואע"פ שהוא ממון שנאמר בה לחוקת משפט. והקשינו אנא מצא הרמב"ם דדרשינן קרא דחוקת משפט שלא יוכל להתנות שלא יירש. אכן לפי' הנ"ל ניחא דהרמב"ם יליף לה מדין המובא ברמב"ם (פרק ג' מהלכות סנהדרין הלכה ה') ז"ל הנחלות כדינין שנאמר בהן לחוקת משפט לפיכך אין מפילין נחלות בלילה ועיי"ש בכ"מ ובשם הרמ"ך שם הרי דאמר קרא לחוקת משפט. שאין דיינין מפילין נחלות בלילה. ובלא קרא הוי אמינא דיורשים קונים זכותם בהאדמה. נמצא דאח"כ הוי רק כחלוקת שותפים, ובודאי דחלוקת שותפים יכולין לחלק בלילה. אשמעינן קרא דיורשים מלבד קנינם. דין הוא בכל עת שיקחו חלק הירושה. וכשב"ד מחלקין ביניהן הוי פסק דין שפוסקין שזה יורש וזה אינו יורש. וכן מצינו בשמת והניח אשתו מעוברת דרבנן אית להו ביבמות (ס"ז) דאין לעובר כלום זכי' בהנכסים וזוכין האחים כל הירושה, ואעפי"כ ביציאתו בעולם נוטל חלק משום דדין הוא שיורש נוטל חלק ירושה ומשום הכי אין יכולין ב"ד להפיל נחלות בלילה שהרי הוי כפוסקין דין שזה יורש וא"כ שפיר קאמר הרמב"ם דאם התנה שלא יירש דתנאו בטל שהרי כפי שביארנו אין בידו לבטל דין אף בדבר שבממון רק כשנעשה חיוב. וכיון דירושה הוי תמיד דין שהיורש יטול. הרי אין מועיל תנאו. דאם רוצה ליטול בכל עת לא גרע מאלו הי' עד עתה עובר ואח"כ אף שנולד לאחר מיתה ג"כ יטול. הרי דירושה לא הוי הדין רק בשעת מיתה. אלא תמיד הדין שהראוי לירש יטול חלק. וזה ילפינן מלחוקת משפט, שהירושה מלבד שהוא קנין עיקר הדבר משפט הוא. והמשפט עושה קנין. וכיון דהוי דין אין בידו לבטל הדין כפי שביארנו. ומשו"ה פסק הרמב"ם דגם בכתובה אף שהוא דרבנן כיון דחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. ממילא אין מועיל תנאי שלא ירשנה. שהרי כיון דמדאורייתא ירושה דין הוא, ממילא ירושה דרבנן ג"כ דין הוא

ומיושב לפי זה קושית התוספות בכתובות (פ"ג) ד"ה כדרב כהנא על הא דאמרינן שם הכותב לאשתו דין ודברים כו' תנא ר' חייא האומר לאשתו כו' והתניא האומר לחבירו דין ודברים אין לי עמך על שדה זו וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום אמרי דבי ר' ינאי בכותב לה ועודה ארוסה וכדרב כהנא דאמר נחלה הבאה לאדם ממקום אחר אדם מתנה עלי' שלא ירשנה וכדרבא דאמר רבא האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו, והקשה בתוספות ז"ל וא"ת בלא רב כהנא נמי למה לא יוכל להסתלק בכותב לה ועודה ארוסה מידי דהוי אשאר כסות ועונה דלר' יהודה בדבר שבממון תנאי קיים ור"מ נמי לא פליג אלא משום דקסבר מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, ועיין שם עוד בתוס' מתחלה שהקשה למה ליה להביא דרב כהנא וגם דרבא, אכן לדברינו מיושב דהנה הרמב"ם כתב (בפכ"ג מהלכות אישות הלכה ג') ז"ל התנה עמה שלא יאכל פירות נכסים הרי זה אינו אוכל פירותיהן אבל מוכרין את הפירות ולוקחין בהן קרקע והוא אוכל פירות. והקשה הכ"מ דהא בגמ' אמרינן ולטעמיך הא דתנן ר' יהודה אומר לעולם הוא אוכל פירי פירות וכיון דאכלינוהו לפירות פירי פירות מהיכא אלא בדשיירא משמע שהדבר תלוי בה אם תרצה תשייר, ואיך כתב הרמב"ם ילקח בו קרקע והוא אוכל פירות הרי דלא תוכל לאכול הפירות. וכתב הכ"מ שסמך על התוספתא דבתוספתא איתא ר' יהודה אומר לעולם הוא אוכל פירי פירות רוצה מוכר פירות וילקח בהם קרקע והוא אוכל פירות, אך עדיין אין תירוצו מספיק דאיך פסק כתוספתא אחרי דחזינן דסתמא דגמ' דילן ס"ל לפשיטות דלא