לבוש מרדכי בבא קמא קמא

דעת מקנה לא בעינן דאם נימא דלא מהני אלא כשהמקנה כוון להקנות אז מהני אף כשהקונה עדר וסבר שלו הן. א"כ סוף סוף ישאר הקושיא למה לי טעם דמחילה בטעות לא הויא מחילה תיפוק ליה דהרי המקנה לא כוון להקנות. ובודאי דזה תימא גדולה אף אה נימא דדעת אחרת טוב יותר מעודר בנכסי הגר. היינו משום דמה שהמקנה חושב להקנות זה עושה חזקה דהוי כונת המקנה כונה. אבל אם המקנה לא חישב להקנות במה יועיל יותר מעודר בנכסי הגר

לכן נראה לי לפרש פירוש אחר בדברי הגמ' דהנה הרשב"ם פירש דהא דכתב רב ענן והא אחזקי לי הוא שטענת רב ענן הי' כיון שעל פיו ובמצותו בנה הכותל הוי כמאן דאמר ליה לך חזק וקני וכיון שעל פיו עשיתי ובמצותו החזקתי יום או יומים שהי' כותל שלי בקרקע שלו והוא ידע ולא מיחה אלא שתק הרי חזקתו חזקה שיש עמה טענה. והקשה בתוס' דהא מדקאמר לקמן והא אחיל משמע דעד השתא לא החזיק בה מטענת מחילה. ועוד דלאלתר הוי ליה לרב נחמן לומר מחילה בטעות הוא. ונראה לפרש הוא טען שלקחה ממנו ולא היו עדים שלקחה והי' רוצה להיות נאמן מתורת חזקה עכ"ל התוס' וכמובן גם פירוש התוס' קשה דמלשון הגמ' רב ענן שקל בידקא כו' אזל הדר גודא בארעא דלא דילי' משמע דלא אמר שקנה. וגם התוס' מסקי בסוף הדיבור דאין הסוגיא מוכחת כן. עוד הקשה בתוס' בד"ה אמר ליה מחילה בטעות. דאיך אמרינן כאן דמחילה בטעות לא הויא מחילה דהא בפרק איזהו נשך (דף ס"ד) ס"ל לרב נחמן דבכל דוכתי מחילה בטעות הויא מחילה. ורק בהלואה לא הויא מחילה משום דמחזי כרבית. לכן נראה לי דרב ענן וההוא גברא לא הי' מחולקים כלל על עיקר הקרקע של מי היא. רק דהא הדין השותפין שרצו לעשות מחיצה בונין הכותל באמצע. וא"כ החיוב על שניהם לתת מקום להכותל ועתה הדר גודא בארעא דלא דילי' היינו שהכותל העמיד כולה על מקום השני. וטענת רב ענן היתה כיון שבנה הכותל במצותו הרי החזיק שיהי' לו חזקה. שהכותל יעמוד כל ימי עמידת הכותל על מקום של חבירו. דאעפ"י דבעינן חזקה שלשה שנים היינו דוקא ברצה לקנות גוף הדבר אבל אם לא קנה אלא לחזקת תשמישין כמו באחזיק להורדי דפסק הרמב"ם בכל חזקת תשמישן דלא בעינן חזקת שלשה שנים. והנה בחזקת הבתים (דף נ"ט) אמרינן מעשה באחד שפתח חלונותיו לחצר השותפין ובא לפני ר' ישמעאל בר ר' יוסי אמר לו החזקת בני החזקת ובא לפני ר' חייא אמר יגעת ופתחת יגע וסתום. ופסק הרמב"ם (בפ"ה מהלכות שכנים ה' ו') ז"ל אחד מן השותפין שביקש לפתוח לו חלון בתוך ביתו לחצר חבירו מעכב עליו מפני שמסתכל בו ממנו. ואם פתח יסתום. וכתב המגיד משנה שפסק הרמב"ם כר' חייא ובודאי כר' חייא הי' לו לפסוק שהרי אמרינן הכא לית הילכתא כר' ישמעאל בר' יוסי. והנה הרמב"ם פסק בכמה דוכתי דחזקת היזק ראי' לאלתר הוי חזקה, וע"כ הא דאמר ר' חייא יגעת ופתחת יגע וסתום. ע"כ שמיחה תיכף, וא"כ קשיא מאי טעמא דר' ישמעאל בר' יוסי דאמר החזקת כיון דמיחה תיכף אמאי החזיק דאטו פליג ר' ישמעאל בר' יוסי על דין דהיזק ראי' מחלון. ועוד הא משמע מהאי סוגיא דטעמא דר' ישמעאל בר' יוסי משום חזקה. דהא אמר לו החזקת משמע דמטעם חזקה. ועכצ"ל דטעמא דר' ישמעאל בר' יוסי. כיון דהוא החזיק בדבר צריך להיות ראי' ברורה שלא מחל. אבל אם אין ראי' ברורה אין מוציאין מחזקתו. וא"כ הרי יוכל להיות שתיכף כשראה לא מיחה ומחל בלבו. ואף שמיחה אח"כ. אבל בשעת מעשה ראה ומחל. ומספיקא לא מוציאין ממנו ור' חייא ס"ל כיון דהוא מחזיק בשל חבירו אדרבה צריך ראי' ברורה שראה ומחל. וכל א שאין לנו ראי' שיכול להיות שתיכף מיחה אין יכול להחזיק בשל חבירו. וזהו שכתב הרמב"ם (בפי"א מהלכות שכנים) ז"ל והוא שיראה ממנו שמחל כגון שסייע עמו מיד או שאמר לו לעשות או שראהו שעשה בצדו בלא הרחקה וכן כתב הרמב"ם שם בה"ו מי שהחזיק בנזק. והרי המחזיק טוען אתה אמרת לי לעשות או מחלת אחר שראית. או הוכר הנזק ושתקת ולא מחית בי. והניזק אומר עכשיו הוא שראיתי ולא ידעתי מקודם כו' על הניזק להביא ראי'. והנה רב ענן דסבר כר' ישמעאל בר' יוסי א"כ תבע דיש לו קנין תשמישין בהקרקע שעומד הכותל. שיעמוד כל זמן שיהי' חיוב כותל היינו אם הי' גינה כל זמן שיהי' גינה יעמוד כותל שלהם על הקרקע של חבירו. כמו באחזיק להורדי היינו שהחזיק להניח קורה על כותל חבירו דלאלתר הוי חזקה. וא"כ סבר רב ענן כיון שיכול להיות שראה ושתק ומחל, יש לו קנין תשמיש בהקרקע שעומד הכותל וע"ז ענה לו רב נחמן דאין הלכה כר' ישמעאל בר' יוסי ובעינן ראי' ברורה שנתברר לו ההיזק ושתק ומחל. וכיון דיוכל להיות שתיכף שראה מיחה משו"ה אין יכול להחזיק דקי"ל כר' חייא דאמר יגע וסתום. וע"ז אמר רב ענן והא אחיל. פירוש נהי דאין לו טענה שיהי' לו חזקת תשמישים. אבל החיוב שיש על כל אחד מהשותפין לתת קרקע מחלקו להכותל כדקיי"ל בונין הכותל באמצע. אחיל לו על האי חיובא. דרב ענן סבר שמחילה בטעות הויא מחילה. וא"כ טען רב ענן כיון שמחל לו על האי חיובא אין עתה עליו ליתן מחלקו להכותל. נהי שאין לו קנין בהקרקע שעומד הכותל כיון דקיי"ל כר' חייא אבל כיון שמחל בסיועו את הכותל מתל לו מחיובו ממילא יעמוד הכותל על קרקע שלו כמו אחד מן השותפין שקנה בקנין שמחל לו על היזק ראי'. אבל הוא לא מחל לו. ממילא מחויב השני להעמיד כותל. שהרי קיי"ל על המזיק להרחיק את עצמו וע"ז ענה רב נחמן מחילה בטעות לא הויא מחילה. ולא מחל לך כלל החיוב של היזק ראי'. וממילא מחייבת ג"כ ליתן מחלקך על הכותל. ומיושב לפי"ז קושית התוס' שהקשה הא ר"נ ס"ל מחילה בטעות הויא מחילה. אכן לפי הנ"ל ניחא דמחילה בטעות הויא מחילה היכא שמחל הדבר שיקח. אבל במה שמחל מה שלא תבע ממנו בעד החוב. והוא סבר שמשלם לו לא שייך כלל לומר מחילה דבכה"ג לא מקרי כלל מחילה. כיון שהוא בטעות שהוא סבר שנותן לו. משא"כ בנותן לו הדבר אף שהוא בטעות. בכה"ג שמקנה לו מחילה בטעות הויא מחילה. אבל היכא דלא מקנה לו הדבר רק שמוחל לו חוב שיש לו עליו. והוא סבר שנותן לו ומחילתו היא שאיננו תובעו. בכה"ג מחילה בטעות לא הויא מחילה. נמצא לפי מה שביארנו דהאי דאחיל אין הכונה שמחל לו הקרקע אלא החיוב. לפי"ז אין כאן התחלת ראי' דגבי דעת אחרת מקנה לא בעינן כונה שהרי הכא במחילה קיימינן דלא בעי קנין. אכן כל הפירוש הזה אינו אלא לדעת הרמב"ם דבהיזק ראי' ובחזקת שעבודין לאלתר הוי חזקה. אכן דעת הראב"ד דגם בחזקת שעבודין ובהיזק ראי' בעינן דוקא שלשה שנים וכדמשמע מדברי הראב"ד (בפי"א מהלכות שכנים ה"ד). א"כ לפי דבריו צריך לפרש כפירוש התוס'. ומשו"ה הביא הראב"ד ראי' דדעת אחרת מקנה מועיל אף היכא שלא התכוין לקנות דהוא לא ס"ל דחזקה כשאינו מתכוין לקנות לא הוי קנין מדהקשה על הרמב"ם גבי תקנו משיכה בשומרין. דאף אם כוון השומר לאבדה ג"כ מועיל משיכה אף שלא התכוין לקנות. נמצא דהרמב"ם והראב"ד מחולקים היכא דדעת אחרת מקנה אם עדר וסבר שלו הן דלהרמב"ם בעינן דוקא כונה לקנות. ולהראב"ד אפילו לא כוון לקנות ג"כ מהני, דהא לדברי הראב"ד דכונת רב ענן דאמר והא אחיל הוא על הקרקע. הרי דאילו הי' מחילה בטעות מחילה הוי מועיל אף היכא שהלה לא כוון להקנות. נמצא דהרמב"ם והראב"ד מחולקים בדעת אחרת מקנה. להרמב"ם בעינן דוקא כונה לזכי'. ולהראב"ד לא בעינן לא דעת המקנה ולא דעת הקונה. נמצא להראב"ד שפיר השיג על הרמב"ם דאיך קאמר דאם משך פרה לקנות לאחר שלשים ולאחר שלשים