לבוש מרדכי בבא קמא קמ

לפי הנ"ל ניחא, דהנה הא דהכא השומר מתחייב מטעם גנב, אין הכונה כגנב דעלמא. שהרי הכא לא נתכוין לגנוב בעד עצמו ורק משו"ה חייב שהרי כוון לגנוב לתת להגנב דכיון שהוא ידע שהגנב גנב הבהמה והוא משך ע"מ לתתה להגנב מתחייב השומר בכפל. נמצא דהוי רק כמוציאה ע"מ לאבדה. וא"כ תקשה איך מתחייב בהוציאה מרשות בעלים הא לא כיון לקנותה. וא"כ לאו משיכה היא של קנין. רק מושך בעלמא. וא"כ לא הכניסה לרשותו. בשלמא בהגביהה נטלה בידו. אבל בהוציאה דהוי משיכה הא אמרינן הוציאוה לסטים ע"מ לאבדה פטור. אך כיון שתקנו משיכה בשומרים א"כ גם בנתכוין להעשות שומר עלי'. ג"כ מקרי הכנסה לרשותו. א"כ לאו מושך בעלמא הוא אלא עושה קנין. שהרי כוון לעשות קנין וכיון שעשה קצין הרי הכניסה לרשותו. א"כ מביא שפיר ראי' דתקנו משיכה בשומרים. דאם נימא דבשומרים לא תקנו כלל משיכה. א"כ אינו מכניס כלל לרשותו. רק כיון שנסתלקו הבעלים משמירת הבהמה מחויב השומר. א"כ הרי לא כוון במשיכתו להכניסה לרשותו וא"כ הוי רק כהוציאה ע"מ לאבדה דפטור. ואיך קתני מתניתין דחייב השומר כפל. ע"כ דתקנו משיכה בשומרין וא"כ כשנתכוין להעשות שומר עלי' הכניסה לרשותו והוי המשיכה קנין ונמצאת הגניבה בידו ומחויב כפל כיון דעל מנת לאבדה נמי גנב הוא

סימן לו

יבאר סוגיא דרב ענן הדר גודא בארעא דלאו דילי' בב"ב מ"א. ויחקור אם בדעת אחרת מקנה בעינן כונה לקנין

ולפי הנ"ל יש לבאר ג"כ דברי הרמב"ם והראב"ד (בפ"ב מהלכות מכירה ה"ט) ז"ל הרמב"ם האומר לחבירו משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום ומשך לא קנה וכתב ע"ז הראב"ד נ"ל אם הפרה עומדת ברשות הלוקח ביום ל"א שהיא קנוי' לו מידי דהוה אהרי את מקודשת לי לאחר שלשים יום דחיילי קידושין בההוא יומא עכ"ל הראב"ד. וכתב המ"מ ע"ז ז"ל ויש לחלק דאם איתא אפילו ברה"ר אם דומה לאשה הוא. אלא הכא היינו טעמא דכיון דלא אמר מעכשיו במאי יקנה במשיכה כבר כלתה משיכתו. ונראה לי לבאר טעם מחלקותם. דהנה כתבו הפוסקים דהא דאמרינן העודר בנכסי הגר וקא סבר שלו הן דלא קנה היינו דוקא בנכסי הפקר. אבל בדעת אחרת מקנה אף היכא דלא נתכוון לקנותה דסבר שלו הן קנה. והוכיחו זה מהא דאמרינן בגיטין שהי' מלוה לכל בני הכפר. והי' כותב בכתב ידו ואחרים חותמים. ואמרינן דילמא זקן שאני דידע לאקנוי' והקשה הרשב"א נהי דזקן ידע והקנה להם הנייר. אבל הלווים הא לא ידעו שהזקן מקנה להם. ולא כוונו לקנות. ותירץ הרשב"א דכיון דדעת אחרת מקנה להם לא בעינן כונה ולא דמי לעודר בנכסי גר דהתם הוי נכסי הפקר ואין כאן דעת אחרת מקנה. ועוד הביאו בשם הראב"ד דהקשה על הא דאמרינן במס' ב"ב (דף מ"א) רב ענן שקל בידקא בארעי' אזל הדר גודא בארעי' דחברי' אתא לקמי' דרב נחמן א"ל זיל הדר והא אחזקי לי א"ל כמאן כר"י וכר' ישמעאל דאמרי כל בפניו לאלתר הוי חזקה לית הילכתא כותיה. א"ל והא אחיל דאתא וסייע בגודא בהדאי א"ל מחילה בטעות הוא את גופך אי הוי ידעית לא הוי עבדת כי היכי דאת לא הוה ידעת הוא נמי לא הוה ידע והקשה הראב"ד דמשמע דדוקא משום דמחילה בטעות לא הוה מחילה. אבל אם הי' מחילה בטעות מחילה הי' קונה אמאי כיון דבשעת מעשה שהדר גודא סבר שהמקום שלו כדקאמר ליה רב נחמן את גופא מי הוי ידעית. א"כ הוי כעודר בנכסי הגר וסבר שלו הן דלא קנה. ותירץ הראב"ד דבדעת אחרת מקנה מועיל אפילו כשסבר דשלו הן. אכן לפי ההסבר שכתבנו דמשו"ה עודר בנכסי הגר וסבר שלו הן דלא קנה הוא משום דאימתי מקרי עודר חזקה כשמכוין לקנות אבל באינו מכוין לקנות לא הוי חזקה דכשאדם עודר בנכסיו לא מקרי שעושה חזקות א"כ כיון דטעמא דאין קונה בנכסי הגר כשסבר דשלו הן. משום דלא עשה חזקה. א"כ מה מועיל שדעת אחרת מקנה אותו הא הוא לא עשה חזקה כיון שסבר ששלו הוא

לכן נראה לי דהרמב"ם ס"ל באמת דאף בדעת אחרת מקנה בעינן כונה בקניני חזקות ומשיכה והגבהה. והא דהקשה הרשב"א מזקן שאני דידע לאקנויי נראה לי דלא קשה. דהא דאמרינן דבעינן כונה הוא דוקא בעודר ומושך דכשאינו מתכוין לקנות לא מקרי שעשה חזקה. אבל בידו לא גרע מחצירו של אדם דקונה שלא מדעתו. ה"נ בנטל הנייר בידו קנה אף היכא דלא נתכוון לזכות שלא ידע שמקנה לו. ורק באדי' אדוי' דהתם לא נטל בידו. אלא שעשה קנין הגבהה בזה אמרינן כיון דלא נתכוון לזכות לא הוי הגבהה. שוב מצאתי שהקצוה"ח (בסימן רס"ח סק"ג) הביא כן בשם המהרי"ט דכמו דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו. ה"נ ידו קונה שלא מדעתו. אלא דהקצוה"ח בעצמו אומר דזה תליא בפלוגתא דרש"י ותוס' דרש"י כתב בפ"ב דכתובות (דף ל"א) דהגבהה אפילו בידו בעינן שלשה טפחים ובתוס' שהקשו שם על רש"י דכלי שבידו אין צריך שלשה. וא"כ לשיטת תוס' ידו לא גרע מחצירו. אבל לשיטת רש"י ידו אינו קונה אלא מטעם הגבהה והוא בתורת קנין הגבהה וכל שהוא קנין בעי כונה לזכות אך הדברים תמוהים. דאיך נימא דידו גרע מחצירו דעיקר קרא כתיב אם המצא תמצא בידו. אלא דאמרינן אין לי אלא ידו גגו חצירו כו' ת"ל אם המצא תמצא מ"מ הרי דעיקר קרא כתב ידו. ואנן ניקו ונימא דידו הוי רק מטעם הגבהה. והא דכתב רש"י שם בכתובות (דף ל"א) על הא דאמר רב אשי כגון שצירף ידו למטה משלשה וקבלו כדרבא דאמר רבא ידו של אדם חשובה לו כארבעה על ארבעה. כתב רש"י ז"ל וכי היכי דלענין שבת חשוב מקום לענין קנין נמי חשוב מקום למקני כאילו הגביהה למעלה משלשה עכ"ל רש"י. דמזה הוכיח הקצוה"ח דיד לא הוי אלא מטעם קנין. נראה לי דדעת רש"י דמשו"ה איצטריך רב אשי למימר וכדרבא דאמר ידו של אדם חשובה. דה"א כיון דהיד מונח למטה משלשה בטל לגבי הקרקע. ולא מקרי שמונח בידו דלמטה משלשה כארעא סמיכתא וכמו דאמרינן כליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה. משום דהכלי בטל לגבי קרקע. והא דאמרינן דכליו של לוקח ברשות מוכר לא קנה היינו דוקא במונחין למטה משלשה אבל אם הגביה הכלי למעלה משלשה קנה מטעם כלי כדמוכח בע"ז ע"א דאמרינן כי מטא לאוירא דמנא קני'. וא"כ הוי אמינא דגם כשמונח בידו. אם היד הוא למטה משלשה בטל לגבי הקרקע ע"ז אמר כדרבא דאמר ידו של אדם חשובה. וכי היכי דחשיב מקום לענין שבת. לענין מקני נמי חשוב מקום ולא בטל לגבי הרשות כאילו הגביה היד למעלה משלשה. דידו חשוב ולא בטיל. וקנה מתורת יד. וא"כ בודאי דלא הוי ראיה מזקן שאעפ"י שלא ידעו הלווים שהזקן מקנה להם קני מטעם ידו של אדם קונה לו שלא מדעתו. דק"ו הוא מיד כדכתב המהרי"ט. וכן הוא מפורש דידו של אדם קונה לו שלא מדעתו בתוס' ב"ב (דף נ"ד) ד"ה אדעתא דציבי ז"ל התוס' ואין להקשות דאע"ג דאין דעתו אשטרא אמאי אין ידו קונה לו שלא מדעתו כמו חצירו דחצר מתורת יד איתרבאי, אלא דקושית הראב"ד מגמ' ב"ב גבי רב ענן הדר גודא לכאורה קושיא גדולה היא דהא התם חזקה הויא. וא"כ למה ליה למימר מטעם דמחילה בטעות לא הויא מחילה. אף אם מחילה בטעות הויא מחילה כיון שלא כוון לזכות לאו חזקה היא ורבינו הגרעק"א הוכיח עוד מהאי סוגיא דבדעת אחרת מקנה אף