לבוש מרדכי בבא קמא קלט

דמיירי שעשה פחת בהכלי דא"כ לא נשתנה כלל רק שיש בה חסרון. שאינה טובה כמקודם להשתמש בה. אבל נהי ששינוי אין כאן. אבל דין דחיים שנים. דכתב התוס' בב"ק (דף י"א) ד"ה אין שמין דמזה ילפינן דצריך חיים ושלמים כאשר גזל וכיון שיש בה פחת הרי איננה כמו שגזל, אבל כיון דמדין שינוי אין כאן. ורק מדין חיים ישלם. דיני תשלומין הוי טובה ותקנה לנגזל ותלי בדעתו אם רוצה לתבוע התשלומין או לא. ולא דמי לשינוי. דהתם דין הוא דקונה הגזלן. ולא תלי ברצון הנגזל. דכיון דנעשית כבר של הגזלן אף אם יחפוץ הנגזל קונה בע"כ. אבל דין דחיים שנים ישלם כיון דהוא תשלומין לא קנין. תלוי ברצון הנגזל אם תובע התשלומין. ומעתה בעשה שבר בהכלי. דמדין שינוי לא קנה שהרי אין זה שינוי שנשתנה כל הכלי. שהרי כלי היא גם עתה. אלא שיש בה חסרון. ורק שהנגזל יכיל לתבעו לשלם לו כלי טובה. מדין חיים ישלם היינו תן לי כלי טובה כמו שגזלת ממני. משו"ה תלוי זה ברצון הנגזל אם ירצה יתבע לשלם לו דמים. ואם אינו רוצה אלא תובעו לשלם הפחת הרשות בידו. ולפי"ז מיושב שפיר דברי רש"י דנהי דמוכח מהא דגנבה קטעה דנשברה רגלה לא הוי שינוי. היינו כיון דעדיין הבהמה כולה כמו שהיא. ולא קני לה מדין שינוי. אבל עכ"פ כיון דהיא עתה צלועה הרי אינה טובה כמו שהיתה מקודם. נמצא דאם יתבע הנגזל. שלם לי פרה טובה שתהי' חיים כמו שגזלת. יהי' מחויב לשלם לו דמים. א"כ גבי אין שמין לגנב ולא לגזלן. שפיר כתב רש"י דהא דקאמרינן כי קאמר שמואל אין שמין לא לגנב ולא לגזלן הוא בהכחשה דלא הדר. כגון שנשברה רגלה. דהא דאין שמין הוא מטעם חיים. א"כ בנשברה רגלה לא חיים היא. ומחויב לשלם פרה טובה א דמים אם ירצה הנגזל אף דשינוי הוי

ולפי"ז יתיישב שפיר דברי הראב"ד דכתב על הא דכתב הרמב"ם גבי נתן צמר לצבע לצבוע אדום וצבעו שחור. דאם אמר בעל הכלי אין אני רוצה בתקנה זו היינו שאם השבח יתר על היציאה ליתן לו היציאה. אלא יתן לי דמי צמרי אין שומעין לו כתב הראב"ד ע"ז אין לזה טעם. ותמהו מדוע אין לזה טעם. אכן לפי הנ"ל ניחא דהנה ביארנו דהראב"ד ס"ל דגם ר' יהודה מודה דכשמשתמש בדבר של זה נגד דעתו. היינו שצבעו שחור הוי גזלן. אלא דמשו"ה לא קנה בשינוי. דכיון דלא רצה לקנות אין קונה בשינוי. והנה ביארנו דבגזלן יש שני דינים. יש דין דקונה בשינוי. ויש עוד דין דחיים ישלם היינו טובים כמו שגזל. ולפי"ז בשואל שלא מדעת דקיי"ל דגזלן הוא. אף דבשינוי לא יקנה. כיון דאין רוצה לקנות. אבל הדין דחיים ישלם ישאר. שאם בעל החפץ יאמר תן לי טובה כמו שגזלת יתחייב לשלם דמים. נמצא דשפיר השיג הראב"ד דאיך כתב הרמב"ם אם בעל הצמר אמר אין אני רוצה בתקנה זו אין שומעין נהי דאם רצה בעל הצמר לקבל צמרן ולסלק להצבע בעד השבח או היציאה קיי"ל דהרשות בידו כיון דלא קנה הצבע בשינוי. אף דגזלן הוא כששינה מדעת בעה"ב. כיון דלא רצה לקנות הצמר. אבל חיים ישלם רמי עליו החיוב. הוא לשלם צמר טוב כמו שהי' שיכול הנגזל לצבוע שחור כשירצה. והוא נותן לו צמר כזה. שאין יכול לצבעו שחור. שהצמר הזה כבר הוא אדום. ואם יתבע כן יתחייב הצבע לשלם דמי צמרו. אלא כיון דמדין חיים ישלם אתינן עלה תקנה היא לנגזל ותלוי ברצונו כמו שפסק הרמב"ם גבי שבר הכלי ה"נ לסברת הראב"ד דס"ל דאף ר' יהודה מודה דמשנה מדעת של בעה"ב נקרא גזלן. אכן הרמב"ם ס"ל דלר' יהודה משנה מדעת של בה"ב לאו גזלן הוא כלל ולא דמי לשואל שלא מדעת. דהתם הרי גזל הדבר להשתמש בו ונעשה גזלן על החפץ להשתמש בהחפץ. אבל מה שרצה לעשות בו צבע נגד דעתו של בעה"ב בשביל זה לא נקרא גזלן על החפץ

והנה (בדף צ"ח) אמרינן אמר רבה הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור מאי טעמא אמר ליה הא מנח קמך אי בעית שקלי' כו'. והני מילי דאדי' אדוי' אבל שקלי' בידי' מגזל גזלי' השבה בעי מעבד. והקשה בתוס' ז"ל משמע מהכא דלא חשיב הגבהה כי אדי' אדוי' בלא נטילה בידו אף ע"פ שעומד באויר למעלה מג' קודם שיפול לגמרי כו'. וקשה דבפרק קמא דב"מ אמר גבי טלית שראשו אחד על העמוד וראשו אחד מונח ע"ג קרקע שאם הגביה אדם ראשו המונח ע"ג קרקע ונתן ראש שע"ג עמוד להביאו אצלו שהוא קונה מטעם הגבהה הואיל ומביאו על האויר למעלה מג'. עיין שם בדברי התוס'. ונראה לי דאע"ג דהוי הגבהה. אעפ"כ לא הוי גזילה. דהנה גבי גזילה וגניבה כתיב קרא אם המצא תמצא בידו. א"כ לא הוי גזלן עד שתהי' הגזילה בידו אלא דמרבינן מהמצא תמצא דלאו דוקא ידו אלא גגו חצירו וקרפיפו נמי מקרי ידו וממילא ידעינן דלאו דוקא גגו. אלא כל קנינים שעושה כיון דקנין הוי הכנסה לרשותו. א"כ זה שעשה קנין בהגזילה מקרי הכניס לרשותו. משו"ה כשעשה הגבהה בגזילה לקנותה הרי הכניסה לרשותו:

דזה ילפינן מהמצא תמצא דהכנסה לרשותו נמי בידו מקריא. אבל אם לא הי' הגבהה קנין. הרי לא הוכנס הגזילה לרשותו לא הי' מתחייב. ואימתי הוי הגבהה קנין אלא כשרוצה לקנותה אז ההגבהה מקרי קנין דכמו דגזיה"כ הוא דהגבהה מועיל לקנותה כולה ה"נ מועיל לקניני גזילה. אבל אם אדם מגביה דבר ע"מ שלא לקנותה האם נימא דעשה קנין אלא שלא קנה. בודאי דמקרי שלא עשה כלל קנין דאימתי הוי הגבהה קנין. אלא כשמתכוין לקנות אבל כשאינו מתכווין לקנות לא מקרי כלל ההגבהה קנין כמו כשאדם מגביה דבר שלו האם נימא דמקרי שעושה קנינים אלא שאין צריך לקנינים. בודאי דלא מקרי כלל שעושה קנינים ה"נ כשמגביה דבר של חבירו. אם אינו מתכוין לקנות לא מקרי שעושה קנין רק מגביה סתם. א"כ באדי' אדוי' למטבע של חבירו לים הגדול. נהי דהוי גזילה כיון שרצה לזורקה לים. אבל כיון דלא רצה לקנותה ההגבהה שעשה לא מקרי קנין. ולא מקרי הכנסה לרשותו. ומשו"ה אם שקלי' בידו. כיון דזה ג"כ הוי גזילה שרצה לזורקה לים. משו"ה מחויב למיעבד השבה אבל אם לא שקלי' בידו רק דאדי' אדוי' כיון דלא נתכוין לקנותו לא הוי קנין. נמצא שלא הוכנס הגזילה לרשותו משו"ה באדי' אדוי' פטור. שוב ראיתי שכן הוא מפורש בתוס' בפרק הכונס בשם הירושל' דהוציאוה לסטים לסטים חייבים. ואיתא בירושלמי דדוקא הוציאוהו לגוזלה. אבל הוציאוה ע"מ לאבדה פטור. וזה אין לומר דע"מ לאבדה לא מקרי גזלן. דהרי הכא אמרינן דכי שקלי' בידי' מגזל גזלי' אף שרצה לזורקה לים, וכן אמרינן בפירוש בגיטין גבי מנסך דכי אגבהה קני', אף שההגבהה היתה לנסך ע"כ דע"מ לאבדה נמי גזילה מקרי, וא"כ אמאי בהוציאוה לסטים ע"מ לאבדה פטור, ע"כ כמו שכתבנו דאימתי הוי משיכה קנין כשמתכוין לקנותה, אבל כשאין מתכוין לקנותה לא הוי המשיכה קנין רק כמושך בהמה שלו דלא הוי קנין, ומשו"ה בהיציאוה ע"מ לאבדה פטורים, משום דהמשיכה לא היתה קנין וזהו דאמרינן העודר בנכסי הגר, וסבר שלו הן לא קני. אבל עודר בנכסי גר זה וסבר של גר אחר הן קני משום דכי מתכוין לקנות הוי החזקה קנין, וא"כ עשה מעשה הקנין, משו"ה הרי בעודר בנכסי הגר וסבר שהן גר אחר קני, אבל בעודר בנכסי הגר וקא סבר שלו הן, לא נתכוין לקנין. והוי רק עודר בעלמא. לא עושה קנין משו"ה לא קני

ולפי"ז מיושבים שפיר דברי הרמב"ם שכתב בנתנו לבכורות בנו לשומר חנם והגביהו השומר או השואל מבית בעלים ומת, חייב השומר כפל, והקשה הראב"ד כיון דחיוב השומר הוא מטעם גנב, איך מביא ראי' בגמ' דתקנו משיכה בשומרים, הא לאו מדין שומר מתחייב, אלא מדין גנב, אכן