לבוש מרדכי בבא קמא קלח

דעתה לא חל הקדושין. א"כ אין ביד השליח דבר שלם. והוי כמילי דעדיין בעינן שתצטרף לשליחות שלו דעתה. ומילי לא ממסרן לשליח. אכן בגירושין אף שתיקן ר"ג שלא לגרש בע"כ לא היתה כונתו לשנות את דין התורה שלא יחולו הגירושין אלא מדעתה וכשיצורף דעתה יחול הגירושין כמו גבי קדושין. רק גזר בחרם שלא לגרש בע"כ. אבל אם אינו בע"כ אז הבעל הוא המגרש בלא צירוף דעתה. נמצא דגם כשעשה שליח אף עתה אחרי חרם ר"ג ביד השליח דבר שלם. שהוא עושה הגירושין בלא צירוף דעתה כלל. רק שאם יהי' בע"כ אז יחולו חרם ר"ג. אבל כשאינו בע"כ השליח עושה הגירושין בעצמו ומשו"ה אף עתה יכול השליח לעשות שליח אחר. שהרי בידו דבר שלם. ולא דמי לקדושין דהתם רק ע"י דעתה חלין הקדושין. ולא הוי ביד השליח דבר שלם רק מחצית דבר שאם יצורף דעת האשה אז יחולו הקדושין. ומחצית דבר ס"ל להקדוש מראדוש. דהוי כמילי ולא ממסרן לשליח. שוב מצאתי ראיתי שהקושיא זו של הקצוה"ח מדברי הקדוש מראדוש על דברי הנו"ב שאם גירש השליח בע"כ אינה מגורשת כבר הקשו להנו"ב בעצמו הלא היא כתובה בספרו מהדורא תנינא. ונדחק בזה ומסיק דלדברי הקדוש מראדוש אחר חרם ר"ג באמת אין שליח יכול לעשות שליח אף בגירושין. ואנן לא ס"ל דברי הקדוש. ולענ"ד פשוט כמו שבארתי דהכא גם הקדוש מודה. ויתורץ בזה גם הקושיא שהקשה הנו"ב על דברי עצמו שחידש דלדברי הרא"ש דאין אדם יכול לעשות שליח דבר שהוא לחוב לאחרים א"כ אף בזמן הש"ס אין יכול להעשות שליח לגרש בע"כ שהרי אין יכול לחוב לאחרים. והקשה דא"כ איך יכול השליח לעשות שליח בגירושין. כיון שאיננו בע"כ. ומסיק שם הנו"ב דדברי הרא"ש סותרים לדברי הקדוש מראדוש. ולדידי נראה לי בפשיטות כמו שכתבתי דכונת הקדוש דבקדושין אין ביד השליח מעשה שלם. שרק ע"י רצונה חלין הקדושין. משא"כ בגירושין בעינן רק שלא יהא חוב לה. אבל כשאינו חוב לה. אז השליח הוא המגרש בלי צירוף דעתה. דבעינן רק שלא יהי' חוב לה היינו בע"כ. אבל דעתה לא בעינן. משא"כ בקדושין בעינן דעתה ובלא דעתה לא חלין הקדושין. נמצא דאין ביד השליח דבר שלם. משו"ה אין השליח יכול לעשות שליח שני

סימן לה סוגיא דנתנו לבכורות בנו. וסוגיא דנתן צמר לצבע לצבוע אדום וצבעו שחור. ויבאר אי משנה מדעת בעה"ב נקרא גזלן. והטעם דלא קנה בשינוי משום שלא רצה לקנות. ויבאר דין הוציאוה ע"מ לאבדה. אי נעשה גזלן במשיכה זו

דף עט גמ' נתנו לבכורות בנו או לבע"ח לשומר חנם לשואל לנושא שכר ולשוכר והי' מושכו ומת ברשות הבעלים פטור. הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב. ופירש רש"י שני פירושים. פירוש אחד. דנתנו הבעלים לשומרים וחייב ופטור דקתני. הוא בחיוב אונסין. ולישנא חדא דנתנו הגנב לשומרים וחייב ופטור דקתני. היינו שנתחייב הגנב בקנין שלוחיו. והתוס' הסכימו ללשון אחר דרש"י. ואע"ג דהוי שליח לדבר עבירה כיון דמיירי בשוגג. בשוגג לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה. אכן הרמב"ם פירש דנתנו הגנב לשומרים בבית הבעלים והיו השומרים מושכים ומת בבית הבעלים פטור השומר. הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב השומר והשיג עליו הראב"ד ז"ל א"א נראה מדבריו הא דקתני במתניתין הגביהו השומר חייב כפל לבעלים קאמר לפי שהוא גנב. וא"כ היכי שמעינן מיני' תקנו משיכה בשומרים. והלא שמשום גנב הוא חייב ולא משום שומר. אלא ודאי הא דמוקמינן לה בשומר לא בנתנו בבית הבעלים קאמר ואף לא בגנב אלא מילתא באנפי נפשי' קאמר עכ"ל

ונראה לי ליישב דהנה הרמב"ם כתב (בפ"י מהלכות שכירות ה"ד) ז"ל נתן צמר לצבע והקדיחתו יורה נותן לו צמרו. צבעו כעור או נתנו לו לצבעו אדום וצבעו שחור שחור וצבעו אדום. נתן עצים לחרש לעשות מהן כסא. ועשה כסא רע או ספסל אם השבח יתר על ההוצאה נותן בעל הכלי את ההוצאה. ואם ההוצאה יתירה על השבח נותן לו את השבח בלבד. אמר בעל הכלי איני רוצה בתקנה זו אלא יתן לי דמי הצמר או דמי העצים אין שומעין לו. וכתב ע"ז הראב"ד אין לזה טעם. וכתב ע"ז המ"מ ז"ל ואינו יודע למה כתב כן שהרי טעם נכון הוא שאחר שהדין הוא לחשב אי זהו מועט אם ההוצאה או השבח ויתן המועט אם רצה צבע הזה אין בעל הצמר יכול לעכב ודאי. וכמדומה לי שכונת הר"א ז"ל היתה לומר דבר שאינו צריך לכותבו הוא. וכמובן דחוק מאד לפרש כונת הראב"ד כן. לכן נראה לי לומר דהנה לכאורה מחלוקת ר"מ ור' יהודה בנותן צמר לצבע לצבוע אדום וצבעו שחור דר"מ ס"ל נותן לו דמי צמרו. ור"י ס"ל אם השבח יתר על היציאה נותן לו היציאה. ואם היציאה יתירה על השבח. נותן לו את השבח. דר"מ ס"ל משנה מדעת של בעה"ב נקרא גזלן ור"י ס"ל דמשנה מדעת בעה"ב לא נקרא גזלן. אכן הראב"ד ס"ל דזה גם ר' יהודה מודה דמשנה מדעת בעה"ב נקרא גזלן. שהרי ס"ל דשואל שלא מדעת בעה"ב נקרא גזלן. הרי כיון דמשתמש שלא מדעת בעה"ב נקרא גזלן על החפץ. א"כ כשהבעה"ב רוצה לצבוע הצמר שחור. והוא השתמש בהצמר לצבוע אדום נקרא גזלן. והא דלא ס"ל לר' יהודה דנותן לו דמי צמרו אף דשינוי הוא. דאף דגזלן הוא. אעפ"כ לא קני בשינוי דאימתי קונה שינוי אלא בנתכוון לגזול ולקנות אבל הכא הרי לא גזל לקנות. אלא שצבע שלא כדעת הבעה"ב. ואף דמשתמש בחפץ של אחר הוא גזלן אבל לקנות הדבר ע"י קניני גזילה. כיון דלא רצה לקנות לא קני. וכן הוא בתוס' ד"ה בשבח שעל גבי גזילה (בדף צ"ה), ז"ל והא דלא קני בצבע לפי שאין מתכוין לקנותו. ואף כי מדברי התוס' אין ראי' דיש לומר דכיון דלא נתכוין לקנותו לא הוי גזלן. דברי הראב"ד יש לפרש דגזלן הוי. רק דלא קנה עי"ז השינוי שצבעו אדום כיון דלא נתכוון לקנותו

והנה רש"י (בדף צ"ב) ד"ה דהכחשה דלא הדר כתב וז"ל כגון מתה או נשברה רגלה. והקשה גדול אחד. דמשמע מדברי רש"י דנשברה רגלה הוי שינוי. והרי (בדף ע"ח) אמרינן בעי רב פפא גנבה קטעה ומכרה מהו (היינו אי מחויב דו"ה על המכירה) מי אמרינן מאי דגנב הא לא זבין או דלמא מאי דזבין הא לא שייר. ואי נימא דקטע רגלה הוי שינוי. א"כ שלו הוא מוכר. דהרי קניא בשינוי. וע"כ דנשברה רגלה לא הוי שינוי. ואמרתי ליישב ע"פ מה שכתב הרמב"ם (בפ"ב מהלכות גזילה ה' ט"ו) ז"ל גזל כלי ושברו אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור נוטלין ומשלם הפחת. שזו תקנה היא לבעלים. ואם לא רצו הרשות בידן וכן כל כיוצא בזה. וכתב ע"ז המ"מ ז"ל וצ"ע למה לא קנה הגזלן בשינוי מעשה ואילי בששמו עליו עכ"ל. ונראה לי דהנה בגזלן יש שני דינים. יש דין שינוי דזה ילפינן מכאשר גזל. מזה ילפינן דאם נשתנה הגזילה קונה בשינוי, ויש עוד דין חיים שנים ישלם. דצריך לשלם חיים כאשר גזל. והנה הא דאמרינן דשינוי קונה. היינו דוקא שנשתנה כל הדבר מקמח עשה סלת. דכל הדבר נשתנה. אבל בשבר הכלי אין הכונה, שנשתברה עד שנעשית שברים. דאז בודאי הוי מקרי שכל הדבר נשתנה שמקודם הי' נקרא כלי ועתה מקרי שבר כלי. וכן כתב הרמב"ם בלשונו הכלי השבור. הרי דעדיין כלי הוא. רק