לבוש מרדכי בבא קמא קלז

או לא הרי אין ברירה כדאמרינן בעירובין (דף ל"ז) שאם הניח עירוב ואמר אם רציתי אלך לא רציתי לא אלך אין ברירה והרי התם אינו רק איש אחד ואעפי"כ לא חייל כיון שהוא יכול להיות שלא ירצה א"כ אף אם נימא דעל כל איש אחד אין חסרון מה שהי' יכול להיות שיתחייב לאחר דל אחריני מהכא הא לדידי' בלבדו הוי ספק אם יתחייב או לא שמא לא יבוא מחמתו והוי כמו התם דאם רציתי אלך כו' דאין ברירה. (אכן לדברינו יתבאר הדברים היטב דהנה כפי שביארנו יש שני דינים גבי ברירה האחד על עצם חלות הדבר היינו אם בשעה שחל הדבר אין מבורר על מה הוא חל. ועוד יש דבר דבשעה שחל הדבר מבורר על מה הוא חל. אבל כיון דבעינן שהוא יעשה חלות הדבר על להבא אם אינו יודע על מה הוא עושה לא חייל. והנה הא דאמר הר"ן דבדבר שאפשר שיהא משועבד לכל העולם לא שייך בזה אין ברירה היינו דוקא אי בשעה שחל הדבר מבורר על מה הוא חייל רק שהוא אינו יודע על מה הוא עושה אז אמרינן מאי איכפת לן שאינו יודע הא הוא משעבד עצמו לכל העולם בעת שיבוא מחמת אותו שאמר לו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך וא"כ לא שייך אין ברירה במה שהוא משעבד עצמו שהרי הוא משעבד עצמו לכל העולם ועל מה שחייל ההשתעבדות לא שייך לומר אין ברירה שהרי בשעה שחל ההשתעבדות לו. היינו בשעה שיבוא מחמת פלוני שאז חל ההשתעבדות באותו שעה מבורר למי הוא משעבד עצמו. אבל בעירובין באומר הריני מערב רציתי אלך דעיקר קניית העירוב בין השמשות ובין השמשות הוא חלות הדבר ואיך נימא בהאי אפשר לכל העולם דהרי אי חייל חייל ואי לא חייל לא חייל וכיון דבשעת חלות אין מבורר אמרינן דאין ברירה ולא חייל וא"כ ה"נ גבי צנועין באומר כל שילקטו עניים היום יהא הפקר הנה לא נוכל לומר כמו גבי משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך שהוא עושה עתה הפקר פירות הכרם לכשילקטוהו העניים דבכה"ג הוי אמרינן דעתה כיון דהוא יכול להפקיר כל הכרם אם ילקטו העניים את כל הכרם ובשעת חלות הדבר מבורר על מה חל ההפקר בכה"ג לא שייך אין ברירה. דגבי כרם לא נוכל לומר כן שהרי בשעה שילקטו העניים יהי' אינו ברשותו ולא יכול אז לחול ההפקר וע"כ שהוא עושה עתה להפקר מה שילקטו עניים היום יהא הפקר קודם שלקטו תיכף בשעת אמירתו ואיך נימא שמפקיר עתה את הפירות שילקטו העניים ואח"כ נימא בשעה שילקטו העניים הוברר הדבר שאותן הפירות הפקיר בשעת אמירתו וחל אז ההפקר עליהם שהרי קיי"ל אין ברירה ועל חלות לא שייך לומר כיון שהי' יכול לחול על כל הכרם יחול על אלה שילקטו שהרי בשעת מעשה אין מבורר אם ילקטו אותן הפירות או אחרים ואף אם הי' מפקיר כל הכרם אם ילקטוהו ולקטו עניים כל הכרם ג"כ לא חייל מטעם אין ברירה שהרי אין מבורר אם ילקטוהו או לא ועל כל פרי הוי ספק ואין מבורר אם ילקטו וא"כ מאי מועיל שהי' יכול להפקיר את כל הכרם שאם גם כל הכרם הוי כדבר אחד ג"כ לא חייל אם ההפקר תליא בספק אם ילקטו דלא קאמר הר"ן דינו דלא שייך ברירה אלא במילתא דאי דהאי לאו דהאי. אבל במשתעבדנא משעבד הוא עצמו לכל העולם דהתם הרי משעבד עצמו תיכף לכל העולם לכל אחד כשיבוא מחמתו אבל גבי הפקר הא לכשילקטו לא יכול לעשות הפקר דאז הוי אינו ברשותו. וא"כ ע"כ יפקירם עתה באופן אם ילקטו יחול למפרע ואז אף אם מפקיר כל הכרם ג"כ באופן כזה לא חייל. והוא הדין והוא הטעם במניח את המעות ואומר כל מה שילקטו עניים היום יהא מחולל על המעות הללו דהתם לא יוכל לומר הריני מחלל את כל פירות הכרם לכשילקטוהו דהא אז הוי אינו ברשותו. וא"כ נצטרך למימר שהוא מחלל עתה באופן אם ילקטו יהא מחולל למפרע וכיון דאמרינן אין ברירה לא חייל

סימן לד

יבאר חידוש שחידש הנו"ב דאם גירש השליח בעל כרחה אינו גט מטעם דאין שליח לדבר עבירה. והקושיות שהקשו עליו יתורצו בע"ה

דף עא גנב וטבח בשבת כו' משלם דו"ה כו' רבי אבין ורבי אלעא וכל חבורתא משמי' דר' יוחנן אמרי בטובח ע"י אחר. וכי זה חוטא וזה מתחייב אמר רבא שאני הכא דאמר קרא וטבחו או מכרו מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר. ולכאורה קשה נהי דרבתה התורה שליחות בטביחה ומכירה לדבר עבירה. היינו דוקא דעל עבירת טביחה ומכירה יש שליחות. אבל על איסור אחר לא רבתה התורה וא"כ הכא בטובח בשבת יתבטל השליחות מכח איסור שבת. דהלא על שבת אין שליח לדבר עבירה. ובשלמא לשיטת הפוסקים דשליחות לא בטל היכא שנעשה לדבר עבירה. רק שאין מלקין ע"ז ניחא. דהכא כיון דלא בטל השליחות משום שבת. נהי דעל שבת אין עונש להמשלח. על חיוב טביחה ומכירה יש העונש והחיוב עליו. דגבי טביחה ומכירה רבתה התורה שליחות. אלא לשיטת הפוסקים דהיכא דאין שליחות לדבר עבירה בטל השליחות. א"כ הכא בטל השליחות משום שבת. אכן מצאתי תירוץ לזה במשנה למלך פ"ג מגניבה. דהכא מיירי בלא עשאו שליח לטבוח בשבת. רק הוא מעצמו טבח בשבת. נמצא דמה שטבח בשבת הי' מדעת עצמו. ושליחות הטביחה ומכירה קיים. שהוא עשאו רק שליח על הטביחה לא על שבת

והנה ראיתי שהקצוה"ח (בסימן קפ"ב) יצא לדון בזה בדבר חדש. דהנה הנו"ב העלה בגט שנותן ע"י שליח בעל כרחה דאינו גט כלל דכיון דאין שליח לדבר עבירה והמעשה בטל. והכא הרי יש חרם ר"ג שלא לגרש בע"כ. והקשה ע"ז הקצוה"ח דהא קיי"ל בגירושין שליח עושה שליח אפילו מאה והכין הלכה רוחת בישראל ואלו גבי קידושין כתב באה"ע (סימן ל"ו) דאין שליח עושה שליח ומשום דמילי לא ממסרן לשליח. והוא מדברי הקדוש מראדוש כו' ואע"ג דגבי גט קי"ל שליח עושה שליח ולא הוי מילי כו' לא דמי דגבי גט אשה מתגרשת בע"כ כו' אבל שליח של קידושין אם לא תאבה האשה לא יוכל לקדש' הילכך הו"ל מילי. וכיון דהאידנא בתר חרם ר"ג גם בגרושין אם לא תאבה האשה אינה מתגרשת כיון דאין שליח לדבר עבירה. א"כ מ"ש גירושין מקדושין. וע"כ העלה הקצוה"ח דהיכא שעשה השליח לגרש בסתם. אף שהשליח גירש בע"כ מגורשת. כמו גבי טביחה ומכירה שאם עשאו סתם אף ששחט בשבת לא בטל השליחות. את"ד הקצות. אך בעניי לא אבין דבריו מה שכתב דאם עשה שליח בסתם. וגירש השליח בע"כ מגורשת דומיא דעשה שליח בסתם לטבוח וטבח בשבת. לענ"ד לא דמי. דהתם הא ביד השליח לעשות הטביחה בחול נמצא שהוא שליח על הטביחה שהרי בידו לטבוח בחול. ומה שטבח בשבת עשה מדעת עצמו ולא בטל שליחות הטביחה. אבל הכא כשאין האשה רוצה הרי לא יוכל לגרש מדעתה. נמצא שהוא עתה שליח לגרש בע"כ. שהרי אין בידו לגרשה מדעתה והוי רק שליח לגרש בע"כ ולגרש בע"כ הא לא יוכל להעשות שליח. וקושיתו על הנו"ב איך יכול בגירושין שליח לעשות שליח. כיון שאם לא תאבה האשה לא תתגרש ומ"ש גירושין מקדושין דאין השליח יכול לעשות שליח כדעת הקדוש מראדוש. ג"כ אינו מבין דהא פשוט דסברת הקדוש מראדוש לחלק בין גירושין לקדושין דבגירושין יש ביד השליח דבר שלם. שהרי הוא בעצמו יכול לגרשה. ואין צריך לדעתה שהרי גירושין בע"כ נמי הוי גירושין. ומשו"ה לא הוי מילי. אבל בקדושין אימתי חלו הקדושין אם תרצה. ובלא