לבוש מרדכי בבא קמא קלג

יכול להקדיש דבר שאינו שלו ולא חל ההקדש. אכן לפי מה שבארנו מיושב דכיון דבאמת הוי הגזילה של הגזלן לאחר יאוש אלא שהדין הוא שמחויב להשיב מטעם והשיב את הגזילה וכיון דהגזילה היא שלו ממילא יכול להקדיש וכשחל ההקדש ממילא אינו מחויב להחזיר דשינוי השם מועיל דלא מקרי כעין שגזל אבל אי לא הי' מועיל שינוי השם אז הי' הדין שאף לאחר שהקדיש יש עליו חיוב של והשיב את הגזילה ממילא לא הי' חל ההקדש דזהו גופא הוי הדין כמו אינו ברשותו. אבל עתה שהדין ששינוי השם מועיל משו"ה חל ההקדש. ואולי זהו כונת הרשב"א דהקדשו וקנינו באין כאחד. וא"כ שפיר מיושב קושית המפרשים איך יכול לקדש בגזל לאחר יאוש. דבאמת לפי דברינו הדבר הוא שלו שהגזלן קנה ביאוש אלא שהוא מחויב להשיב מטעם והשיב את הגזילה וזהו דוקא הוא מחויב להשיב אבל איהי אינה מחויבת להשיב כיון שבידה הוי שינוי רשות. נמצא שקידשה בדבר שלו וגם אצלה הוי ממון שהרי היא אינה מחויבת להחזיר. וזהו הטעם שמועיל יאוש ושינוי השם דבאמת שינוי השם הוה כשינוי מעשה אלא דקודם יאוש דלא הוי הדבר של הגזלן אינו מועיל מה שהוא חושב שישתנה שם הדבר אבל לאחר יאוש כיון דהדבר שלו אף שחיוב עליו להשיב אבל מ"מ כיון ששלו הוא בידו לעשותו לכל מה שירצה משו"ה אם חשב שישתנה שמו חל שינוי השם. (ועיין תוס' ס"ז ד"ה הא לאו הכי שכתבו כן אלא שלדברינו דלאחר יאוש הוי שלו יתיישב שפיר)

ואחרי הדברים האלה יתיישב שפיר קושיתינו הראשונה על הרמב"ם איך פסק הרמב"ם דאם גנב משכב ודרס טמא דחזקתו דנתיאשו הבעלים. נהי דנתיאשו אבל הא קיי"ל יאוש כדי לא קני וא"כ לא הוי משכב שלו והרמב"ם הא פסק דאין אדם מטמא במדרס משכב שאינו שלו. ובגמ' אמרינן דאם גנב עורות וחשב לשכיבה דמטמא משום משכב משום דאיכא יאוש ושינוי השם דמעיקרא משכא והשתא אברזין דזה לא שייך אלא גבי עורות. אבל הרמב"ם הלא מיירי בגנב משכב דלא הוי שם שינוי השם. דהנה בגמ' אמרינן הא דתניא משכבו ולא הגזול ה"ד אלימא דגזל עמרא ועבדי' משכב מי איכא למ"ד שינוי מעשה לא קנה אלא מאי אית לך למימר דגזל משכב דחברי' פירשו שם התוס' בד"ה דגזל ז"ל משמע מתוך פ"ה שרצה לומר משכב גמור של חבירו אם גזלו אין מטמא משכב דגזיה"כ הוא וזהו תימא ועוד קשה לרשב"ם דבטהרות פ"ז גבי הגנבים שנכנסו לבית תנן המשכבות והמושבות טהורים ואם יש עמהם עכו"ם או אשה הכל טמא שמא נדה היא וכותי כזב לכל דבריו. משמע שמטמא משכב ומושב שאינו שלו מיהו יש לדחות דהתם מדרבנן עכ"ל התוס' והקשה המל"מ (בפכ"ד מהלכות כלים) דברי הרמב"ם אהדדי דכיון שכתב הרמב"ם כדברי רש"י דאין אדם מטמא במדרס דבר שאינו שלו איך כתב בסתמא דהגנבים שנכנסו להבית אם יש שם כותי או אשה הכל טמא דאם נימא שהרמב"ם ס"ל נ"כ דמדרבנן מטמא אדם משכב שאינו שלו איך כתב כאן גזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור דהרי מדרבנן עכ"פ טמא. וע"כ דהרמב"ם ס"ל דטהור לגמרי וא"כ איך כתב שם דאם יש עמהם עכו"ם או אשה הכל טמא. ונראה לי דהרמב"ם ס"ל דהא דאמרינן דאין אדם מטמא מדרס משכב שאינו שלו היינו משום דהיכא הוא מיוחד לשכיבה דוקא בשעה שהוא בבית הבעלים ואז נקרא משכבו היינו מיוחד לשכיבה אבל אם גזל אחד ולא נתייאשו הבעלים בטל מעליו שם משכב שאינו מיוחד לשכיבה עתה לא מצד הבעלים ולא מצד הגזלן. יחוד הבעלים לשכיבה בטל עתה מפני שאינו ברשותו ויחוד הגזלן ג"כ אינו מועיל שיקרא משכב שהרי אינו שלו וזהו גזיה"כ דמשכבו ולא הגזול היינו בעת שהוא גזול אינו משכב א"כ היינו דוקא בגזל ועשה הגזלן קנין גזילה בהמשכב אבל גנבים שנכנסו לבית וישבו על משכבו של בעה"ב הרי בכניסתם לא הוי בזה משכבו שאינו שלו דהמשכבות שבבית לא יצאו עוד מרשות בעה"ב ואם הי' רוצה להקדישם הלא הי' יכול להקדישם בעוד שהיו בביתו וא"כ משו"ה נקראו עוד משכבו ואם ישבו הגנבים מטמאין שעיקר לימוד משכבו ולא הגזול היינו לא מטעם שאינו מטמא הגזלן בשכיבתו אלא מטעם שאינו משכב אז

והנה הא דפריך שם בגמ' על רב יוסף דאמר יאוש אינו קונה ממתני' דעורות של גנב מחשבה מטמאתן ושל גזלן אין מחשבה מטמאתן ואיצטריך ליה לשנויי משום דהוה יאוש ושינוי השם. לפי שבארנו דיאוש מועיל דהדבר יהי' של הגזלן אלא דמחויב להשיב מדין והשיב את הגזילה אבל הדבר שלו א"כ מאי פריך בגמ' על רב יוסף מהא דגנב מטמא במחשבה. אמאי לא יטמא כיון דהדבר שלו א"כ אם חשב עליו לשכיבה שפיר מהני מחשבתו ויטמא כיון שהדבר שלו. וצריך לומר דאמרינן בשבת (דף נ"ט) וכל כלי אשר ישב עליו יכול כפה סאה וישב עלי' כפה תרקב וישב עלי' יהא טמא ת"ל אשר ישב עליו הזב מי שמיוחד לישיבה יצא זה שאומרים לו עמוד ונעשה מלאכתנו הרי דאינו מטמא במדרס אלא דוקא דאם אחר כן גם כן יהי' מיוחד לדבר הזה אבל אם אחר כן לא יהי' מיוחד לדבר הזה דיאמרו לו עמוד ונעשה מלאכתנו אינו מטמא אף שעתה יושב עליו הזב. א"כ שפיר פריך אי אמרינן יאוש כדי לא קנה היינו שמחויב הגזלן להשיב מדין והשיב א"כ מאי מועיל שהגזלן יחדו לשכיבה הרי כיון דאחר כן לא יהי' מיוחד לדבר הזה שהרי הגזלן מחויב להשיב להנגזל והנגזל לא ייחד את הדבר לשכיבה. וא"כ הרי אמרינן לו עמוד ונעשה מלאכתנו וע"ז משני שכיון שיחד לשכיבה לא יהי' מחויב להשיב שהרי יהי' יאוש ושינוי השם וכיון שאינו מחויב להשיב הרי שפיר מקרי יחודו של הגזלן יחוד לשכיבה ומשו"ה מטמא. ולפי זה הרי ניחא דמשכב גנוב מטמא אף ביאוש לחודי' שהרי עתה שיאוש קונה והדבר שלו א"כ הוא הנהו בעלים על הדבר לעשותו משכב היינו ליחדו לשכיבה וכאן לא שייך להקשות לומר עמוד ונעשה מלאכתנו כיון שמחויב להשיב להנגזל סוף סוף גם אם ישיבנו הרי גם אצל הנגזל יהי' מיוחד לשכיבה שהרי משכב הוא ומשום משכבו ולא הגזול נמי ליכא דכל הטעם הוא משום דבעת שהמשכב גזול אינו מקרי משכב דאינו מיוחד לשכיבה לא מבעלים דאינו ברשותו ולא מגזלן שאינו שלו אבל לאחר יאוש כיון דהגזלן קני הרי הוא שפיר שלו ומיוחד הוא לשכיבה ממנו

סימן לג סוגיא דצנועין ויתבאר הרבה דיני ברירה. ודיני מקנה דבר שלבל"ע לכשיבא לעולם

דף כט ע"א והצנועין מניחין את המעות ואומרין וכו' אמרי לא תימא כל הנלקט מזה אלא אימא כל המתלקט מזה כו' השתא נמי קשיא דרבי יוחנן אדרבי יוחנן דאמר ליה רבי יוחנן לא תימא כל הנלקט. אלא כל המתלקט אלמא אית ליה ברירה והא רבי יוחנן לית ליה ברירה. והנה בחו"מ (סימן ס"א) הביא מחלוקת הראשונים אי אמר משעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אי משתעבד מדאורייתא דהרמב"ן כתב דמדאורייתא לא משתעבד משום דאין ברירה. אכן דעת הרא"ש דמשתעבד מדאורייתא והביא ראי' מדמצינו בשאול שאמר והי' האיש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול ובא דוד והכה לגלית ונתחייב שאול לדוד באותו ממון כדאמרינן (בפ"ב דסנהדרין) שאם קדש דוד למיכל באותה מלוה אינה מקודשת משום דהמקדש במלוה אינה מקודשת אבל אם הי' הדין שמקודשת במלוה ע"כ היתה מתקדשת מיכל לדוד וא"כ ע"כ נתחייב שאול לדוד באותו הממון ועיין שם בהקצוה"ח