לבוש מרדכי בבא קמא קלב

כדפי' בתוס' (דף קי"א ע"ב) ד"ה גזל דמאן דס"ל יאוש כדי קנה לדידי' דרשה דברייתא אסמכתא היא והא דקתני בברייתא הניח לפניהם חייבים נוקי בדבר מסוים ומשום כבוד אביהם וא"כ לדידי' ליכא למימר דאם נטל במחתרת קנה לגמרי ואף עפ"כ יצטרך אח"כ להשיב דהא איהו סבירא ליה דהיכא דקנה לגמרי כמו ביאוש אינו מחויב להחזיר דלית ליה דרשה דוהשיב דיחזיר כעין שגזל אף שקנה. והא דאמרינן מסתברא מלתא דרב בששיבר והקשו התוס' מקמ"ל מתניתין היא ושיבר החבית פטור ותרצו התוס' דאי ממתניתין הוה אמינא שיבר בעודו במחתרת קמ"ל רב אפילו שיבר אח"כ ואילו לפי שביארנו הלא לרב לא נוכל לפרש כן דלדידי' ממ"נ אי קונה לגמרי אינו צריך להשיב אפילו אם נטל כיון דלית ליה דרשה של והשיב ואי לא קנה מדוע יפטר אפילו שבר אח"כ הא בתברה או שתי' מחויב ד'. נראה לי דהא דאמרינן מסתברא מלתא דרב בששיבר היינו שיבר במחתרת ולא קשה מאי קמ"ל מתניתין היא דטובא אשמעינן דאי ממתניתין הוה אמינא דאימתי פטור מתחייב בנפשו מתשלומין דוקא היכא שהתשלומין בגדר עונש דילפינן מקרא דואם יהי' אסון לא יענש. והיינו דוקא מזיק דהוי עונש עבור שהזיק אבל כשנוטל דבר של חבירו הא דנתחייב לשלם אינו בגדר עונש דסברא היא דכשנוטל דבר של חבירו מחויב לשלם וכמו לוה מחבירו דהתשלומין אינו בגדר פונש אם כן הוה אמינא דמתניתין דהי' בא במחתרת ושיבר את החבית דאם אין לו דמים פטור היינו דוקא שלא נטל החבית רק הזיק אח החבית ושברה ומזיק הוי חיוב עונש וחיוב כזה כיון שמתחייב בנפשו פטור. אבל הגביה חבית שנטלה שאז לא הוי עונש התשלומין כיון דסברא היא הוי אמינא דאף שנתחייב בנפשו יתחייב בתשלומין קמ"ל רב דלא נטעי בזה דבכל גוונא מקרי עונש ובכל גוונא מתחייב בנפשו מפטר מתשלומין אפילו נטלן ושיבר במחתרת אבל אם שיבר אח"כ יהא מחויב לרב דס"ל דלא קנה. ולדידן דס"ל דקנה בעת שהי' במחתרת אלא שמחויב להשיב כשיצא ממחתרת משום והשיב אם שיבר וביטל את הדין פטור מלשלם

ובזה יתיישב מה שכתב הרמב"ם (בפ"א מהלכות גניבה הלכה י"א) היתה הגניבה ביד הגנב והשביחה מאלי' כגון כבשה שילדה וגזזה משלם אותה ואת גיזותי' ואת וולדותי' ואם אחר יאוש ילדה וגזזה משלם כשעת הגניבה. וכן כתב (בפ"ב מהל' גזילה ואבידה הלכה ז') וז"ל גזל פרה מעוברת ונתיאשו הבעלים ואח"כ ילדה. רחל טעונה ונתיאשו הבעלים ואח"כ גזזה משלם דמי פרה עומדת לילד ודמי רחל העומדת ליגזז ואם לפני יאוש או קודם שנשתנה ילדה או גזזה הרי הגיזות והולדות של בעלים ואע"פ שנתעברה או נטענה ביד הגזלן הואיל ולא נתייאשו הבעלים ולא נשתנית הגזילה. ברשות בעלי' היא עדיין אעפ"י שהגזלן חייב באונסי' וכתב ע"ז הראב"ד ז"ל א"א שיבוש הוא ואין שינוי יותר גדול מלידה וגזיזה. והקצות רצה להוכיח כדברי הרמב"ם דלידה לא הוי שינוי מגמ' דע"ז (דף מ"ז ע"א) גבי הא דבעי רמי בר חמא המשתחוה לקמת חיטים מהו למנחות יש שינוי בנעבד או אין שינוי בנעבד ואמרינן שם ת"ש כל האסורין לגבי מזבח וולדותיהן מותרין ואמרינן שם הכי השתא התם מעיקרא בהמה והשתא בהמה דשא הוא דאחיזא באנפה הכא מעיקרא חיטא והשתא קימחא הרי דלידה לא הוי שינוי. ולא אדע איך יפרנס הגמ' ב"ק (דף צ"ה) דאמרינן שם ת"ר הגוזל רחל וגזזה פרה וילדה משלם אותה ואת גיזותי' ואת וולדותי' דברי ר"מ ואמרינן שם איבעי להו מ"ט דר"מ משום דקסבר שינוי במקומו עומד או דלמא בעלמא שינוי קונה כו' הרי דסבירא לן דלידה וגיזה הוי שינוי ואיך כתב הרמב"ם דלידה וגיזה לא הוה שינוי והא דהביא הקצות ראי' מע"ז לאו ראי' היא דהתם גבי ע"ז דטעמא דשינוי של נעבד מותר מדכתיב הם ולא שונויהם דצריך שישתנה ויהי' דבר אחר לא כמו שהי' מתחלה אבל לידה כיון דמעיקרא הוי בהמה והשתא בהמה הוי עוד הם ולא מקרי שינוי. אבל גבי גזילה הטעם ששינוי קונה הוא מדכתיב אשר גזל כעין שגזל כיון דהולד נולד והצמר נגזז הלא לא הוי כעין שגזל וממילא אינו מחויב להשיב אכן לפי דברינו יתיישב שפיר דהנה קודם יאוש הוה הגזילה של הנגזל וא"כ מה שהבהמה השביחה קודם יאוש הוי של הנגזל נמצא אם הי' השינוי על הבהמה כולה אז הוה אמרינן דכיון דנסתלק החיוב של והשיב ממילא נקנה הבהמה להגזלן אבל כיון שלידה וגיזה לא הוי שינוי בהבהמה אלא בהולד ובהצמר אבל הבהמה נשארה של הנגזל א"כ בשעה שיש שינוי בהולד ובהצמר יש לו קנינים להנגזל בהבהמה שכל מה שתשביח יהי' שלו וזהו דוקא קודם יאוש אבל לאחר יאוש שאז הדבר של הגזלן ואין לו להנגזל קנינים בהגזילה שכל מה שתשביח יהי' שלו. אלא שעל הגזלן יש חיוב של והשיב והיינו דוקא אם הגזילה כעין שגזל. אבל הולד והצמר היינו שנחלק דבר מה מהגזילה שאינו עתה כעין שגזל על הדבר ההוא אין חיוב של והשיב את הגזילה כיון שאינו כעין שגזל. ולהנגזל לא הי' קנינים בהבהמה בשעה שנפרש מהבהמה שכל מה שתשביח יהי' שלו משו"ה אם ילדה וגזזה לאחר יאוש הוי של הגזלן אבל אי הוה אמרינן שינוי במקומו עומד א"כ גם אם ילדה הבהמה. על הולד והגיזה אף שנפרשו מ"מ הוי עליהם בפני עצמם דין והשיב את הגזילה דכיון דשינוי במקומו עומד והוי כמו גזילה שנחלקה. והי' מחויב להשיב משו"ה ס"ל להרמב"ם דהא דרצתה הגמ' לומר דטעמא דר"מ דס"ל גזזה וילדה משלם אותה ואת גיזותי' קאי לאחר יאוש דהלא אמרינן שם דקא מפלני ר"מ ור"י בשבח שעל גבי גזילה ואלו לפני יאוש שבח שעל גבי גזילה לכו"ע דנגזל הוי וע"כ קאי לאחר יאוש ולאחר יאוש אי לאו דסבירא ליה לר"מ דשינוי במקומו עומד לא הי' צריך להחזיר הגיזות כיון שעל הולד והגיזה אין הדין של והשיב כיון דלא הוי כעין שגזל. אבל לפני יאוש ס"ל להרמב"ם דאינו מועיל שינוי של הלידה והגיזה כיון דיש להנגזל קנינים בהבהמה שכל מה שתשביח יהי' שלו (והא דכתב הרמב"ם שם בהלכה ב' וז"ל נתיאשו הבעלים ממנה ולא נשתנית קנה הגזלן כל שבת. שהשביחה אחר יאוש ואינו משלם אלא כשעת הגזילה ודבר זה הוא מדבריהן מפני תקנת השבים משמע דמן הדין השבח להנגזל. התם קאי דהשבח הוא על גבי גזילה עדיין שמן התורה מחויב להשיב הגזילה כמות שהיא דשינוי במקצת לא הוי שינוי בכולה והוי הדין של והשיב גם על השבח מן התורה אלא שמפני שתקנת השבים הוי השבח של הגזלן)

ובזה יתיישב נמי הא דאמרינן דאם קידש אשה בגזל לאחר יאוש מקודשת והקשו המפרשים הא קיי"ל דיאוש כדי לא קנה בגזל וא"כ מה מועיל שקדשה בגזל לאחר יאוש הלא לא קנה את הגזל עוד ונהי דהיא קנתה משום דהוי בידה שינוי רשות אבל הוא לא קדשה בכסף שלו שהרי לא קנה ביאוש כדי ובשלמא לשיטת הפוסקים דס"ל דאינו צריך שיקדשנה בכסף שלו אלא דצריך שיתן לה כסף ואזלינן בתר דידה שפיר הכא דאף שהוא לא קנה אבל אצלה יהי' יאוש ושינוי רשות והיא תקנה שפיר מקודשת. אבל הרמב"ם שכתב (בפ"ה מהלכות אישות) ונודע שקנה אותו דבר ביאוש הרי שבעינן דוקא שהוא יקנה ויקדשנה בדבר שלו שהרי כתב ונודע שקנה א"כ היאך מקודשת הלא הרמב"ם בעצמו ס"ל יאוש כדי לא קנה. וכן קשה מזה שהדין הוא אם הקדיש לאחר יאוש הוי הקדש משום שהקדש הוי שינוי השם והוי יאוש ושינוי השם. אבל היאך יכול להקדיש כיון שהוא דבר שאינו שלו וקיי"ל דדבר שאינו שלו אינו יכול להקדיש דבעינן מה ביתו שהיא שלו ומה שכתב הרשב"א דמשו"ה מועיל הקדש לאחר יאוש דהוי הקדש וקנינו באין כאחד לא אבין דבריו דמה שייך זה באין כאחד דזה לא אמרינן דוקא בגיטו וידו באין כאחד ואטו גם הכא נימא כן הרי דבשעה שנעשה הקדש לא הוי שלו ולא