לבוש מרדכי בבא קמא קלא

כהפקר גמור והגזלן קונה אף שבאיסורא אתא לידו והיינו דאמרינן בברייתא ת"ר והשיב הגזילה מה ת"ל אשר גזל יחזיר כעין שגזל היינו דאמרה התורה שכל זמן שהגזילה היא כעין שגזל יחזיר אף שקנה הגזילה חייבה אותו התורה להשיב את הגזילה בעצמה אם היא כעין שגזל. והא דאם הי' שינוי רשות אין מחויב האחר להחזיר משום שהתורה אמרה והשיב דוקא אם היא עדיין גזילה. ומשו"ה ברשות הגזלן אף שקנה אותה אעפ"כ גזילה היא. אבל ברשות אחר לא הוה אצלו גזילה ומשו"ה קא מפלגי אי רשות יורש כרשות לוקח דמי או לאו כרשות לוקח דמי היינו אי נימא דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי היינו שרשות האב נשאר אצל הבן וכל הקנינים שהי' להאב הם עתה אצל היורשים א"כ כמו שהי' להאב בהדבר שגזל קנין גזילה כמו כן אצלם הוי קנין גזילה והתורה אמרה גזילה שהיא בעין יחזיר משו"ה מחויבים היורשים להחזיר. ואם האב לא הי' קונה את הגזילה. א"כ הא יכולים עתה לקנות את הדבר בעצמם ואצלם לא הוי גזילה אבל עתה שאביהם קנה קנין גזילה בהדבר והקנין הגזילה הוא עתה שלהם משו"ה מחויבין להשיב מטעם והשיב את הגזילה אלא כל זה דוקא אם הדבר בעין אבל אם כבר אכלו הדבר נהי דבשעה שהי' בעין היו מחויבים להחזיר אבל החיוב לא מפני שהדבר עדיין של הנגזל שהרי כבר קנו את הדבר והוי שלהם אלא דין הוא של והשיב שכל זמן שנקראת גזילה מחויבים להשיב אם ביטלו את הדין אינם מחויבים לשלם. אבל למ"ד דרשות יורש כרשות לוקח היינו לא שרשות האב נשאר אצל הבן אלא כמו שלוקח קונה דבר של המוכר בקנינים כמו כן אמרה התורה שיורש קונה דבר של אביו בלא קנינים א"כ כמו שגבי לוקח אם לקח מגזלן לאחר יאוש לא נקראת גזילה דלא מקרי גזילה רק כל זמן שהיא ברשות הגזלן שקנינו הוא רק מחמת שגזל מעיקרא אבל גבי לוקח שהוא קנה את הגזילה בקנינים אחרים. אצלו לא נקראת גזילה ואינו מחויב להחזיר כמו כן גבי יורש לא נקראת גזילה אם נימא דכרשות לוקח דמי שהרי גם גבי יורש אמרה התורה שקונה דבר של אביו ולא שנשאר רשות אביו אצלו

ונוכל לומר דזהו ג"כ טעמא דהגהת מיימוני ובפ"ה מהלכות גזילה) דכתב שם הרמב"ם דאוכל הגזילה לאחר יאוש פטור מלשלם ואיתא שם בהגהת מיימוני וז"ל ונהי דגבי מדרבי נתן. מטעם גזילה מיהו לא הוי גבי ונ"מ שאם מחל הגזלן ראשון להשני או שפרע לראשון פטור השני מהנגזל הרי דס"ל להגהת מיימוני דלהגזלן מחויב לשלם אם אכל לאחר יאוש והוא גמ' מפורשת בב"ק ודף ס"ח) דאם גנב ובא אחר וגנבו הראשון משלם תשלומי כפל והשני אינו משלם אלא קרן בלבד ומוקי לה התם לאחר יאוש ומקשי מהא למ"ד יאוש קנה הרי למ"ד יאוש לא קנה ניחא ומזה מוכח כהגהת מיימוני דהאוכל לאחר יאוש מחויב לגזלן אף למ"ד יאוש לא קנה. ולכאורה קשה כיון שהגזלן לא קנה עוד למה יתחייב לשלם לו והתוס' (בדף ס"ט) ד"ה כל שלקטו כתבו וז"ל אבל לאחר יאוש אין יכול לגבות כלום מן השני מ"מ כיון שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל ואם כבר זכה בה אחר לכל הפחות חייב לשלם דמים להגזלן עכ"ל התוס' והדברים תמוהים אם מפני שהגזלן צריך להדבר ליפטר מן הנגזל בשביל זה יהא חייב לשלם הא לא הוי אלא גורם לממון וכדאמרינן גנב שגנב שור הנסקל מבית שומר אף למאן דס"ל כרבי יעקב דאף משנגמר דינו החזירו שומר לבית בעליו מוחזר מ"מ אי לא הוה סבר כר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי הוה סבר דפטור ואין לחלק דהתם הדבר בעצם אינו שוה כלום אבל בגזילה הדבר בעצם הוי ממון מ"מ לגבי גזלן דעצם הממון לא הוי שלו אלא דיש בו בהדבר רק גורם לממון שהוא צריך להשיב להנגזל א"כ למ"ד גורם לממון לאו כממון דמי אמאי יתחייב להגזלן וכן אמרינן בפסחים (דף ה' ע"ב) דאם קיבל אחריות על חמצו של עכו"ם שהפקידו בביתו עובר בב"י ובי"מ ופריך בגמ' הניחא למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי אבל למ"ד לאו כממון דמי מאי איכא למימר הרי אף דעצם הדבר שוה ממון אבל כיון דלהנפקד לית ליה בהדבר כי אם גורם לממון לא הוי ממון לגבי' והוי רק גורם לממון וא"כ אמאי אוכל הגזילה לאחר יאוש מחויב לשלם להגזלן כיון דאצלו הוי הדבר רק גורם לממון. אכן לפי דברינו שבארנו לעיל דבאמת יאוש הוי כהפקר גמור ונקנה הדבר להגזלן נהי דלשלם כפל אינו מחויב להגזלן דכיון דהוא צריך להחזיר את הדבר משום והשיב את הגזילה דאמרה תורה שכל זמן שהיא גזילה מחויב להחזיר אבל קרן מחויב לשלם כיון דגנב דבר שהוא שלו כיון דקנה ביאוש אף שמחויב להשיב אבל מ"מ דמים מחויב לשלם הגונב ממנו כיון דבזה שישיב יהי' פטור מחיוב הממון. נמצא דגונב ממנו דבר שהוא שלו ויכול לשלם בדבר הזה בעד חוב הגזילה

ולפי"ז יתיישב קושית הקצוה"ח שהקשה גבי מחתרת אמאי פסקינן שאם נטל במחתרת ויצא דאם איתנהו בעין מחויב לשלם ואם שיבר אפילו אחר שיצא מן המחתרת פטור והקשה ממ"נ כיון דחזינן שאם איתנהו בעין מחויב להחזיר וא"כ הא לא קנה את הכלים בדמים וא"כ בעת ששיבר הרי שיבר דבר של הנגזל ומדוע לא ישלם וכדהקשינו מתברה או שתי' משלם ד'. אבל לפי הנ"ל ניחא דזה הרי חזינן דקנין הגזילה מועיל אף לפני יאוש לענין זה שהגזילה נכנסה לרשותו ואם לא הי' החיוב של והשיב את הגזילה הי' קונה לגמרי אף לפני יאוש דמשו"ה אמרינן דאם נשתנה הדבר שאז ליכא דין והשיב נשאר הדבר שלו הרי חזינן דקנין הגזילה הועילה לזה שתכנס לרשותו אלא שהחיוב של והשיב את הגזילה אינו מניח להגזלן לקנות. נמצא דכשנטל כלים במחתרת לא הי' אז עליו חיובים דוהשיב את הגזילה כיון שמתחייב בנפשו אין עליו שום חיובים. וממילא קנה את הנזילה לגמרי והוי אז כמו גזילה שנשתנית דאמרינן כיון שליכא והשיב קונה אותה לגמרי ה"נ במחתרת דאז ליכא חיוב והשיב את הגזילה קונה אותה לגמרי אלא דאף על פי שזה שמתחייב בנפשו מועיל שיקנה את הגזילה אבל לזה לא יוכל להועיל שלא תהי' נקראת גזילה א"כ בעת שיצא ממחתרת אף שהדבר שלו אבל במה קנה אותה בגזילה. א"כ כמו שאמרינן גבי יורשים אף שקנו את הדבר אלא כיון שאצלם היא עוד גזילה מחויבין להשיב כמו כן הכא אף על גב שקנה אותה בעת שהי' במחתרת אבל בעת שיצא ממחתרת שאז לא הוי עוד מתחייב בנפשו מחויב להחזיר מטעם שהתורה אמרה והשיב את הגזילה אשר גזל דכל זמן שהגזילה היא כעין שגזל מחויב להחזיר אף שקנה אותה לגמרי בגזילה. אלא דהחיוב שהוא מחויב להחזיר אינו מטעם ממון אלא מטעם והשיב. א"כ כשביטל את הדין של והשיב אינו מחויב לשלם דמים כמו ביורשין אע"ג דבשעה שהגזילה בעין מחויבין לשלם מ"מ אם אכלו אינם משלמים בשביל זה שבטלו את הדין והשיב. ה"נ בנטל במחתרת ואח"כ יצא כיון שהדבר קנה לגמרי אלא שיש עליו דין של והשיב כשביטל את הדין אינו מחויב לשלם ומשו"ה אם איתנהו בעין מחויב לשלם מטעם דין והשיב. אבל אם שברו הלא אז ליכא והשיב ומטעם חיוב ממון הלא לא נתחייב ורק ביטל את הדין של והשיב משו"ה פטור מלשלם והא דאמרינן שם בסנהדרין אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו אמר רבא מסתברא מילתא דרב בששיבר דליתנהו אבל נטל לא והאלקים אמר רב אפילו נטל דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותו קיימא הכא נמי ברשותו קיימא כו' הרי דסבירא לן שאם ברשותו קיימא אינו מחויב להחזיר אפילו איתנהו בעין התם אליבא דרב קיימינן דרב אית ליה בב"ק ודף ס"ז) דיאוש כדי קני ולא מחויב כלל להשיב ולא ס"ל הא שבארנו על הברייתא דת"ר והשיב את הגזילה אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר אף שקנה מאן דס"ל יאוש כדי קנה לא ס"ל האי דרשה