לבוש מרדכי בבא קמא קל

העיטור דאנסוהו לקנות אין מועיל. והיינו היכא דלא אמר רוצה אני. ואף שבחו"מ בסימן א' הביא ב' דעות של הראב"ד והרי"ף סתים אח"כ כדעת העיטור. שדעתו נוטה לדעת העיטור. אבל בקדושין משום חומרא דא"א לא הגיה כלום. אחרי שהובאו ב' הדעות

סימן לב

סוגיא דיאוש קונה או אינו קונה. ויבאר סוגיא דעורות של גנב. ומשכבו ולא הגזול. ויבאר דיאוש קונה לכו"ע דהוי מטעם הפקר. ורק שיש דין השבה למאן דס"ל אינו קונה ויבאר טעמא דמחתרת דמחויב להשיב. ובשיבר פטור ויבאר טעמא וסוגיא דרשות יורש לאו כרשות לוקח

דף סו אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא כו' יאוש אמרי רבנן דנקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן וכו' ורב יוסף אמר יאוש אינו קונה אפילו מדרבנן כו' איתיבי' ליה אביי לרב יוסף עורות של בעה"ב מחשבה מטמאתן של עבדן אין מחשבה מטמאתן של גנב מחשבה מטמאתן של גזלן אין מחשבה מטמאתן רבי שמעון אומר חילוף הדברים של גזלן מחשבה מטמאתן של גנב אין מחשבה מטמאתן לפי שלא נתייאשו הבעלים וש"מ יאוש קנה כו' אלא אמר רבא האי מילתא קשו בה רבה לרב יוסף עשרין ותרתין שנין ולא איפרקא עד דיתיב רב יוסף ברישא ופרקה שינוי השם כשינוי מעשה דמי שינוי מעשה מ"ט התם מעיקרא עצים והשתא כלים שינוי השם נמי מעיקרא קרו לה משכא והשתא אברזין. וכתב הרמב"ם (בפכ"ד מהלכות כלים ה"ז) אין אדם מטמא במדרס משכב או מרכב שאינן שלו שנאמר והנוגע במשכבו גזל משכב ודרס עליו בלא נגיעה טהור ואם נתיאשו הבעלים טמא גנב משכב וישב עליו טמא שחזקתו שנתיאשו הבעלים שאינם יודעים מי גנבו. והנה הרמב"ם עצמו פסק ובפ"א מהלכות גניבה הלכה י"ב) ז"ל הגניבה עצמה שהיא ביד הגנב ולא נשתנית חוזרת לבעלים בין לפני יאוש בין לאחר יאוש עכ"ל הרי דפסק הרמב"ם דיאוש כדי לא קנה וא"כ איך פסק הרמב"ם כאן דאם גנב משכב וישב עליו טמא שחזקתו שנתיאשו ממנו הבעלים מה מהני שנתיאשו הבעלים מ"מ הרי יאוש כדי לא קנה. וא"כ לא קנה הגנב ולא הוי משכבו ובגמרא אמרינן רק דגנב מחשבה מממאתו בגנב עורות. וחשב למשכב דהוי יאוש ושינוי השם דמעיקרא משכא והשתא אברזין אבל אם גנב משכב דהתם לא הוי שינוי השם איך יועיל יאוש אחרי שאינו של גנב והרמב"ם הלא פסק שאין אדם מטמא משכב שאינו שלו

הקצות בח"מ (סימן שנ"א) הקשה על הא דאמרינן בסנהדרין (דף ע"ב ע"א) שאם נטל כלים במחתרת ויצא ושברן פטור מפני שנתחייב בנפשו במחתרת אבל אם איתנהו בעין מחויב לשלם וכתבו שם תוס' ד"ה מסתברא וז"ל וא"ת מה קא משמע לן תנינא ושיבר את החבית פטור וי"ל אי ממתניתין הוה אמינא דבשיבר בעודו במחתרת קא משמע לן רב דאפילו בשיבר אח"כ. והקשה הקצוה"ח וז"ל וצריך ביאור דכיון דלא קנה אותם כשהם בעין ואח"כ שוב אינו בחיוב מיתה ואמאי פטר כששיבר אח"כ, ולכאורה קושיא גדולה היא דהא אמרינן תברה או שתי' משלם ד' אף שבשעת הגניבה שוי זוזא הרי דאם גזלן הזיק אח"כ אין אנו מחייבים אותו על שעת הגזילה אלא על מה שהזיק וא"כ ה"נ במחתרת אף שבשעת הגזילה הי' מתחייב בנפשו ואז לא נתחייב בדמים משום דקם לי' בדרבה מיני' אבל כיון דאמרינן דאם איתנהו בעין מחויב להחזיר וע"כ צריך לומר שלא קנה אותם והוי של הנגנב וא"כ אם שברן יהא חייב לשלם

ונראה לי לתרץ דהנה אמרינן בב"ק (דף קי"א) הגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם פטורין מלשלם אמר רמי בר חמא זאת אומרת רשות יורש כרשות לוקח דמי פירש"י והוי לה כרשות אחרת וכיון דאוקימנה למתניתין לאחר יאוש קנו להו יתמי בשינוי רשות ויאוש רבא אמר רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי והכא במאי עסקינן כשאכלו והא מדתני סיפא אם הי' דבר שיש בו אחריות חייבין לשלם מכלל דר שא בגזילה קיימת עסקינן וכו'. ולכאורה הדברים תמוהין הא דאמרינן דאם רשות יורש לאו כרשות לוקח דמי לא קנו היתומים לאחר יאוש. דהא טעמא דמועיל יאוש ושינוי רשות הוא לא משום דהוי שני קנינים שכל אחד בעצמו אינו קונה וביחד יקנו דאם כל אחד בפני עצמו אינו קנין גם יחדיו לא יקנו אטו אם יעשה שני שינויי רשותים ג"כ יקנה או אם יהי' שינוי רשות וקצת שינוי מעשה דבפני עצמה לא תקנה ועם שינוי רשות תקנה. בודאי דהטעם שיאוש ושינוי רשות קונה הוא דבאמת לאחר יאוש גם הראשון הי' לו לקנות דיאוש קונה אלא משו"ה צריך שינוי רשות משום דגבי גזלן באיסורא אתא לידי' ולא יוכל לקנות אבל גבי הלוקח דלדידי' בהיתירא אתא לידי' שפיר הוא קונה משום דהוי לאחר יאוש (והא דקני להרמב"ם שינוי רשות ואח"כ יאוש יבואר בעז"ה להלן) וא"כ נהי נמי דרשות יורש לאו כרשות לוקח דמי. אבל מ"מ הם לא גזלו ולהם בהיתרא אתא לידם וא"כ יקנו ומאי איכפת לן אם לאו כרשות לוקח דמי סוף סוף בהיתירא אתא לידם. ונראה לי הטעם דהנה אמרינן שם (בדף קי"ב) תנו רבנן והשיב את הגזילה אשר גזל מה ת"ל אשר גזל יחזיר כעין שגזל מכאן אמרו הגוזל ומאכיל את בניו פטור מלשלם הניח לפניהם בין גדולים בין קטנים חייבין פירש"י בד"ה כעין שגזל ז"ל כלומר אם גזילה קיימת יחזיר אבל אין גזילה קיימת פטור ובדידי' ליכא לאוקמא אלא בבניו ולכאורה קשה דהא קרא מיירי לענין הגזילה בעצמה דדוקא אם הגזילה כמו שגזל מחויב להחזיר דמזה הא ילפינן דשינוי מעשה קונה. וא"כ מה כתב רש"י דבדידי' ליכא לאוקמא הא מיירי בדידי' לענין חיוב השבת הגזילה עצמה אבל הדמים מחויב לשלם אף אם אין הגזילה בעין א"כ גם לגבי בנים נימא הכי שאם אין הגזילה בעין מחויבים להשיב הדמים. לכן נראה לי דהנה התוס' (בדף ס"ו ע"א) ד"ה כיון כתבו וז"ל מכאן משמע שיאוש אינו כהפקר גמור דא"כ אף בתר דאתא לידי' באיסורא יכול לקנות מן ההפקר. והנה האחרונים הקשו על זה מה קשה להו לתוס' שאם נימא יאוש כהפקר א"כ אף בתר דאתא לידי' באיסורא יכול לקנות מן ההפקר הא קי"ל דכל דבר שאינו ברשותו אינו יכול להפקיר וא"כ אפילו יאוש כהפקר בכל זאת לא נעשה הפקר מפני שאינו ברשותו אבל באמת לא קשה מידי דזה דאמרינן שאין אדם יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו לא מפני שדבר שאינו ברשותו לא יוכל להיות הפקר אלא החסרון הוא שהוא אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו. וזהו דוקא גבי הפקר שהדין בהפקר שהוא צריך להפקיר אבל גבי יאוש הא דקאמרי התוס' דיאוש כהפקר אינו משום דהוא מפקיר דלמה יפקיר את הדבר אלא דהתוס' קאמרי הא דאמר רחמנא דיאוש מועיל אי הוא משום דכשנתיאש אמרי רחמנא דנעשה הדבר הפקר או שהתורה אמרה דכשנתיאש יוכלו לזכות בהדבר ולא דנעשה הפקר וא"כ אינו שייך להקשות הא אין אדם יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו שהרי הכא אין אנו צריכים להפקירו אלא דאם נימא דיאוש כהפקר היינו בשעה שנתיאש נעשה הדבר ממילא הפקר ולא שהוא מפקיר את הדבר וא"כ אין כאן חסרון שהדבר אינו ברשותו שכל החסרון הזה הוא רק דוקא היכא שהוא צריך להפקיר אז אינו יכול אם אינו ברשותו א"כ שפיר קאמרי התוס' אם נימא דבשעה שהוא מתיאש אמרה התורה דהוי הפקר גמור אמאי לא יוכל הגזלן לזכות אף אם אתא לידו באיסורא. לפי זה נראה לי לפרש הברייתא דבאמת יאוש