לבוש מרדכי בבא קמא קכד

לדבר עבירה והמעשה בטל. וממילא לא חל הקנין. ע"ז כתבו התוס' היכא שעשה קנין ע"י שליח ונעשה הדבר ע"י עבירה. בכה"ג לא בטל השליחות של הקנין והמשלח קונה הדבר. ומשו"ה בנתנו לשומר חנם והשומר משך בעדו בשוגג לא בטל הקנין. וקונה המשלח קנין הגניבה. היינו שע"י קנין השליח בשוגג נכנסה הגניבה לרשותו. ואם תשתנה מעתה תהי' קנוי להמשלח ככל גניבה דעלמא שלזה מועיל הקנין, ומשו"ה משלם תשלומי כפל. שדין הוא שגנב משלם כפל בעד קנין גניבה. אבל על עבירה בלבדה בלא שום קנינים לא מצינו שליחות. (לדידן דלא ס"ל כשמאי הזקן), וממילא בודאי אם אמר לאחד לחלל שבת בשוגג. לא יתחייב המשלח. דעל עבירה לא מצינו שליחות שיהא זה מחלל שבת. וזה חוטא לשמים. בחטא חלול שבת שיתחייב סקילה או כרת. ומיושב בזה קושית הנו"ב על התוס' דאם נימא דבשוגג יש שליח לדבר עבירה. א"כ למה לגמרא בקדושין (מ"ג) לומר את"ל קסבר שמאי שני כתובים הבאים כאחד מלמדין. והוא ההוא לא דריש. מודה שמאי באומר לשלוחו צא בעול את הערוה ואכול את החלב שהוא חייב משום דלא מצינו זה נהנה וזה מתחייב. ואם נימא דלדידן בשוגג יש שליח לדבר עבירה למה לי' לאשמעינן האי חידושא אליבא דשמאי דלא קי"ל כותי' הו"ל לאשמעינן רבותא יותר אליבא דהלכתא. דאף אם עשה שליח בשוגג לאכול חלב ולבעול את הערוה. אף דבשאר איסורים יש שליח לדבר עבירה בשוגג הכא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן. ומראי' זו דחה הנוב"י דברי התוס'. אכן לפי דברינו לא קשה מידי. דהרי על עבירה בעצמה לא מצינו כלל שליחות. דרק על פעולת הדבר מצינו שליחות. כמו בקנינים וחלות תרומה וכדומה. אבל עבירה דאין בה שום פעולה. לא מצינו שיעשה זה ויענש זה. ולפי"ז באומר אכול חלב אף בשוגג. אף בלא האי סברא דזה נהנה. אין השליח מחויב. ורק בעשה קנין ע"י עבירה בשוגג כתבו התוס' דחל הקנין. שהרי על קנינים יש שליחות. ורק מטעמא דאין שליח לדבר עבירה בטל השליחות. היכא שעשה בשוגג לא בטל שליחות הקנין. משו"ה איצטריך לאשמעינן דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן אליבא דשמאי דלדידי' אף על עבירה יש שליחות. ולפי"ז כמובן לא קשה קושית הקצות החושן מהוסיף לו רצועה אחת דהתם הוי ג"כ עבירה בלבדה בלא שום פעולת הדבר. וכן בבור ברה"ר דהתם הכורה לא קנה הבור דברה"ר אין קנינים. ורק שחייבה התורה את זה שעשה הכרי' על מעשה ההיזק. נמצא דהוי רק עבירה בלבדה בלא קנינים. וע"ז לא מצינו שליחות אף בשוגג, משו"ה בעי בור של שני שותפין היכי משכחת לה. וגם קושית הנמו"י מיואב דהא הוי שוגג ג"כ לא קשה כמובן דהוי עבירה בלבדה. ורק שמאי ס"ל שליחות אפילו על עבירה אבל לא לדידן

סימן לא

סוגיא דתליו' וזבין. ויתבאר ג"כ כל הסוגיא דתליו' וזבין בב"ב. ויתבאר אי בעינן דוקא רוצה אני ויתבאר הטעם דתליו' וזבין זביני' זביני. אי הוי מטעם דנתרצה או לא בעינן נתרצה. ויתבאר שיש שני מיני חמסנין. ויתבאר דין דלא תחמוד

(א) דף מב גמרא א"ל רב אדא בריה דרב אויא לרב אשי מה בין גזלן לחמסן א"ל חמסן יהיב דמי גזלן לא יהיב דמי א"ל אי יהיב דמי חמסן קרית ליה והאמר רב הונא תלוה וזבין זביניה זביני לא קשיא הא דאמר רוצה אני הא דלא אמר רוצה אני. כתב הרמב"ם (בפ"א מהלכות גזילה ה"ט) כל החומד עבדו או אמתו או ביתו וכליו של חבירו או דבר שאפשר לו שיקנהו ממנו והכביר עליו ברעים והפציר בו עד שלקחו ממנו אע"פ שנותן לו דמים רבים הרי זה עובר בלא תעשה. שנאמר לא תחמוד. ואין לוקין על לאו זה מפני שאין בו מעשה. ואינו עובר בלאו זה עד שיקח החפץ שחמד כענין שנאמר לא תחמוד כסף וזהב עליהם ולקחת לך חמוד שיש בו מעשה. והשיג הראב"ד דדוקא אם לא אמר רוצה אני, והוא מגמ' דילן דאמרינן דאי אמר רוצה אני זביני זביני', ועוד השיג על שכתב הרמב"ם דאין לוקין על לאו זה מפני שאין בו מעשה וכתב ע"ז הראב"ד ז"ל א"א לא ראיתי תימא גדול מזה. והיכן מעשה גדול מנטילת החפץ. אבל הל"ל. מפני שהוא חייב בתשלומין שהרי הוא כגזלן שחייב להשיב הגזילה. ולפיכך אינו לוקה וגם זה הוא חייב להשיב החפץ לבעלים עכ"ל. והנה מדברי הראב"ד משמע דס"ל דאם כפה אותו למכור ואמר רוצה אני קנה. ולפיכך לא עבר על לא תחמוד. אבל אם לא אמר רוצה אני לא קנה. ולפיכך עובר על לא תחמוד. אכן הרמב"ם כתב (בפ"י מהלכות מכירה ה"א) ז"ל מי שאנסוהו עד שמכר ולקח דמי המקח אפילו תלוהו עד שמכר ממכרו ממכר בין במטלטלין בין בקרקעות שמפני אונסו גמר ומקנה. ולא הזכיר כלל הרמב"ם דבעינן דוקא שיאמר רוצה אני שאז קונה. והראב"ד לא השיג שמה על דברי הרמב"ם ובפ"ד מהלכות אישות כתב הרמב"ם אין האשה מתקדשת אלא לרצונה. והמקדש אשה בעל כרחה אינה מקודשת. אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בעל כרחו, הרי זו מקודשת, וכתב הראב"ד ז"ל והוא שיאמר רוצה אני. וכתב המ"מ לתמוה על הראב"ד דהרי בהלכות מכירה לא הזכיר כלל דבעינן רוצה אני. והלח"מ שם האריך בסתירת הדברים. דהרמב"ם בקדושין וגם במכירה לא הזכיר דבעינן רוצה אני. ובגיטי נשים ובקרבן כתב דבעינן רוצה אני, ובפ' חזקת הבתים על הא דאמר רב הונא תלוה וזבין זביני' זביני אמרינן דרב הונא יליף דתלוה וזבין זביני' זביני מהא דאמרינן בקרבנות כופין אותו עד שיאמר רוצה אני. וכן בגיטין כופין אותן (באלו שכופין להוציא) עד שיאמר רוצה אני ודחי דילמא שאני התם דניחא ליה דתהוי ליה כפרה ובגיטין משום מצוה לשמוע דברי חכמים ואם נימא דבמכירה לא בעינן שיאמר רוצה אני מאי ראי' מייתי מקרבנות וגיטין דמיירי דאמר רוצה אני. ובכלל קשה ממ"נ אם מועיל אף היכא דלא אמר רוצה אני. א"כ בגיטין וקרבנות אמאי כתב הרמב"ם דבעינן דוקא שיאמר רוצה אני. ועיין באה"ע (סימן מ"ב) שהקשה הח"מ על רבינו הרמ"א דאיך כתב בחו"מ להלכה כדעת העיטור דהא דאמרינן תלוה וזבין זביני' זביני. היינו דוקא אנסוהו למכור אבל אנסוהו לקנות לא קני. והרי הכא משמע גבי קדושין. דאם אנסוהו לקדש דהוא אונס לקנות דבין הרמב"ם בין הראב"ד מודים דמקודשת ורק הראב"ד ס"ל דבעינן שיאמר רוצה אני. אבל זה מודה להרמב"ם דמקודשת ע"י כפי' אם אמר רוצה אני

(ב) וליישב כל זה נראה לי דהנה הרמב"ם כתב (בפ"י מהלכות מכירה ובפ"ט מהלכות גזילה). דהא דאמרינן תלוה וזבין זביני' זביני. ואם רוצה לבטל המכירה צריך למסור מודעה מקודם היינו דוקא באונס שהוא חמסן. אבל הגוזל והוחזק בגזלן על שדה זו. ואח"כ לקח שדה שגזל אין המוכר צריך למסור מודעא. ותמהו עליו נושאי כליו. וכן השיגו הראב"ד (בפ"ט מהלכות גזילה). דהרי אמרינן שם בב"ב (דף מ"ח) מותיב רב המנונא (על רב הונא דאמר תלוה וזבין זביני' זביני) לקח מסקריקון וחזר ולקח מבעה"ב מקחו בטל ואמאי התם נמי נימא אגב אונסו גמר ומקני הא איתמר עלה אמר רב ל"ש אלא דא"ל לך חזק וקני אבל בשטר קנה ולשמואל דאמר אף בשטר לא קנה. מודה שמואל היכא דיהיב זוזי ולרב ביבי דמסיים בה משמי' דרב נחמן קרקע אין לו מעות יש לו מאי איכא למימר דרב ביבי מימרא ומימרא לרב הונא לא ס"ל. ואם כדברי הרמב"ם דבגזלן שגזל מקודם הדין דלא קנה א"כ בלקח מסיקרוקין. הא גם רב הונא מודה דלא קנה ומה