לבוש מרדכי בבא קמא קכג

בכאן. דזה הוי רק היכא דשייר אבר דבלעדו הי' חסרון בהבהמה. ובלעדו לא מתקריא בהמה שלימה. אבל עובר כיון דעתיד הוא לאיתפרושי ממנה, לא מקרי חסרון בהבהמה מה ששייר העובר. דהבהמה מקריא בהמה שלימה, גם בלא העובר כיון דעתיד הוא לאיתפרושי ממנה. ה"נ גבי שחרור דג"כ כהקדש הוא שהוא משחרר. ויכול לשחרר כולה. ויכול לשחרר חצי', אלא דילפינן מקרא דומיא דאשה דכולה ולא חצי'. היינו דוקא שאין יכול לשייר אבר כזה, שבלעדו חסרון בהעבד שאין משחרר עבד שלם, כמו בשייר ידו, דזה הוי דומיא דאשה דכולה נתגרשה. אבל עובר אף דאבר השפחה הוא, אם ישיירו ולא ישחררו. לא נקרא חסרון שלא שחרר עבד שלם, שהרי כיון דהאבר הזה, היינו העובר עתיד לאיתפרושי ממנה, מקרי עבד שלם גם בלא האבר. וכן העובר בלא השפחה, ג"כ לא מקרי חצי עבד כיון דעתיד לאיתפרושי ממנה ויהי' עבד שלם, ואין חסרון לגבי' מה ששייר השפחה כיון שהוא יהי' אח"כ עבד שלם, ומשו"ה אם הקדיש עובר מקריא הקדיש חטאת שהרי העובר הזה עתיד להיות וולד שלם, אלא דמשו"ה אין מועיל בשחרר רק העובר ולא השפחה. שהרי אמרה התורה האשה וילדי' תהי' לאדוני' פירוש אף שבא בן חורין על שפחה. א"כ העובר פתיך בו חירות, אעפי"כ אמרה התורה דכל מה שהשפחה תלד יהי' עבד. אף שבא מבן חורין, דיש לו קנינים בשפחה שלו שכל שתלד יהי' עבד, משו"ה אם שייר השפחה ושחרר העובר אין מועיל שהרי יש לו קנינים בשפחתו. אלא דיש לומר כיון שהקנה לה אחד מאברי' הרי שחרר השפחה לעוברה. והוי כמוכר פרה לעוברה. לזה קאמר הרמב"ם דהוי כמשחרר חצי' פירוש דשחרור שפחה לעוברה לא מהני, כמו שחרור חצי' דלא מהני דילפינן מאשה דשחרור כגט הוא. לא קנינים. וכל זה בשחרר העובר ושייר בשפחה. אבל בשחרר השפחה, ושייר העובר. בת חורין אין לה קנינים בעצמה שכל שתלד יהי' בן חורין דבן חורין אין לו קנינים, רק ממילא הוא דנולד מבת חורין הוא בן חורין דאמאי יהי' עליו דין אחר. נמצא היכא דשחרר השפחה ושייר העובר, כיון דהעובר הוי עבד כשנולד נולד עובר שלו, ועובר שלו השביח, וחסרון בהשפחה שתקרא חצי' משום ששייר העובר לא הוי. כיון דעתיד לאיתפרושי ולא קשה ג"כ ממאי דקאמר הרמב"ם המזכה לעובר לא קנה דאין טעם הרמב"ם משום דעובר הוי דבר שלא בא לעולם דהרי ביארנו דעובר הוי דבר שבא לעולם, אלא דירך אמו הוא היינו כאבר מאברי'. והנה המקנה לאדם, אין הכוונה שמקנה לאבריו, אלא להאדם בעצמו. אבל אם יאמר לאחד הנני מקנה דבר זה לידך בודאי דלא יקנה. נמצא כיון דעובר ירך אמו הוא, והוא הקנה להאבר הזה לא קנה. אבל גבי קדושין הא אמרינן בקדושין מניין שאין קדושין תופסין בא"א, וילפינן מהקישא דר' יונה, הרי דאילו לא הי' הקישא דר' יונה הוי אמינא דקדושין תופסין בא"א, הרי דא"א אין קנוי' לו כדבר שהוא שלו, דאם הי' קנין אישות כשארי קנינים אטו אצטריך קרא שאם מכר לאחד דבר מה שלא יוכל למכור לאחר. ע"כ דאישות הוי רק חלות. שע"י שהיא מבטלה דעתה לגבי' הוא מקדשה היינו שמקדישה על כל העולם, והוי אמינא דאח"כ יוכל לבא גם אחר ויקדישה ג"כ הקדש שלו. וגלי קרא דלא חייל קדושין בא"א. א"כ גלי קרא דוקא באלו האברים שהם א"א אבל האבר הזה היינו העובר כיון שהוא עומד לפרוש ממנה ויש לו חיות בפני עצמו עליו לא שייך דין אשת איש. א"כ עליו חל הקדושין שהוא עושה. ולפי"ז מיושב ג"כ דברי הרמב"ם שאמר שצריך לקדשה שנית משום דכל אשה אף שקידשה כשהיא קטנה. אעפ"כ כשהיא גדולה. מקרי שהאשה הקטנה נתגדלה אבל בעובר כיון שהוא ירך אמו הרי לא האבר נתגדל. אלא מה שהעובר נתגדל שבח של כל האשה הוא. נמצא כשעשה קדושין על האבר. מה שאח"כ נתוסף על האבר מחמת האשה. זה לא קידש, כיון דעובר שבחו מקריא שבח האם לא שבח העובר, נמצא כשנולדה מקצת' מקודשת. ומה שנתוסף אינה מקודשת משו"ה צריך לחזור ולקדשה שנית. והנה דברינו הוא דוקא לרבא דס"ל עובר ירך אמו היינו שהעובר הוי כאבר מאברי הבהמה. אבל למאן דס"ל דעיברה ולבסוף נטרפה אסור. לדידי' העובר אינו כלל בעולם. ורק ביציאתו חל עליו דיני האם. א"כ לפי"ז נוכל לישב בפשטות הקושיא שהקשו איך פסק הרמב"ם הוכר עוברה מקודשת. הא בגמ' משמע דזהו דוקא לראב"י דס"ל אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם. דנוכל לומר דהגמ' אזיל שם כשיטת ר' יוחנן בתמורה דעובר לא הוי דבר שלא בא לעולם. כדביארנו לעיל שיטת ר' יוחנן והרמב"ם לטעמי' דפסק כרבא דכאבר מאברי'. וממילא הוי דבר שבא לעולם. אלא דיש ליישב ג"כ לדידן. דהנה ראב"י דס"ל אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם אמאי צריך שיהי' שחת דוקא. ועכצ"ל דנהי דאדם מקדיש דבר שלא בא לעולם. היינו דחייל הדבר שיוקדש להבא היינו בשחת שהוא דבר חשוב דחל על זה החלות שיהי' תרומה לכשיביאו שליש. אבל היכא דהוי אגם דלא חשוב עדיין לא חייל על זה שום חלות שיהי' תרומה דבכה"ג לא חייל. נמצא דחלות בעינן רק על דבר חשוב. א"כ בשלא הוכר עוברה אף דבא לעולם הוא. כיון דלאו דבר חשוב הוא לא חייל ע"ז קדושין. דכמו דלראב"י דס"ל אדם מקדיש דשלבל"ע. ואעפ"כ היכא דלא חשוב אין על זה חלות. ה"נ לדידן כיון דקדושין הם חלות. על דבר שאינו חשוב היינו היכא דלא הוכר העובר לא חייל הקדושין. אבל למאן דס"ל אראב"י אפילו באגם. אבל פחות מאגם לא אמר. הרי דס"ל דבעינן דוקא חלות שיחול על הדבר. אלא דס"ל דאף על דבר שאינו חשוב יוכל לחול שם תרומה. לדידי' גם בלא הוכר העובר חל דיני קדושין. דבחלות על הדבר הוי לדידן בבא לעולם כמו לראב"י דלא בא לעולם ודו"ק

סימן ל

יבאר דברי התוס' שפירשו דבשוגג יש שליח לדבר עכירה. ויתרץ קושיות שהקשו על דברי התוס'

דף נא בור של שני שותפין היכי משכחת לה אי דשוו שליח תרוייהו ואמרי ליה זיל כרה לן ואזל וכרה להו אין שליח לדבר עבירה כו'. והקשו ע"ז לדברי התוס' לקמן (דף ע"ט) ובקדושין דבשוגג יש שליח לדבר עבירה. א"כ משכחת לה בור של שני שותפין היכא שעשו שליח שהי' בשוגג. ועיין עוד בקצות החושן (סימן שמ"ח) שכתב לדחות דברי התוס' ז"ל וראי' ברורה נראה אפילו היכא דלא ידע השליח נמי אין שליח לד"ע מהא דאמרינן בהמניח מתיב רבא הוסיף לו רצועה אחת ה"ז גולה על ידו והא הכא דשוגג קרוב למזיד הוא דאיבעיא ליה לאסיקי אדעתי' דמייתי אינשי בחדא רצועה. אמר רב שימי מנהרדעא דטעו במנינא טפח ליה רבא בסנדלא א"ל אטו הוא מני והתניא גדול שבדיינים קורא והשני מונה והשלישי אומר הכהו אלא אמר רב שימי מנהרדעא דטעה דיינא גופא. ואי נימא דהיכא דהשליח לא ידע שלוחו כמותו אפילו לדבר עבירה א"כ שליח ב"ד אמאי גולה כיון דאינו אלא שליח ב"ד והב"ד הוא המשלחו. (ועיין בדברינו בסוגיא דכל הנשום כעבד שתירצנו זה)

ונראה לי לומר דאין כונת התוס' דהיכא שהדבר שעשה השליח בשוגג הי' שליחות לדבר עבירה ויתחייב המשלח. דלפי"ז אם אמר לאחד בשבת לך ותלוש מן האילן היכא שהי' בשוגג יתחייב המשלח. וזה לא מצינו. אלא כוונת התוס' דעל עבירה בעצמה לא מצינו שליחות. היינו שלא מצינו לדידן שליחות בתורה רק על קנינים. אבל לא על דבר שאינו לא קנינים ולא חלות שום דבר רק עבירה לשמים. ע"ז לא מצינו שליחות שיהי' זה חוטא וזה מתחייב. ואעפ"כ אם ע"י העבירה שחטא לשמים עשה קנין כיון שעל קנינים יש שליחות. הי"ל לומר שיחול הקנין אף שנעשה ע"י דבר עבירה. אכן באמת הא אין שליח