לבוש מרדכי בבא קמא קכב

ס"ל בריש הגוזל דשינוי קונה, אכן לדברי רש"י ניחא דהנה לרבא בלא גזירת הכתוב לא הוי קונה שינוי רק מגזיה"כ דוהשיב את הגזילה. אמרינן דגלתה התורה רק בעושה בידים קונה ע"י שינוי. אבל לא בנשתנית ממילא. אבל לאביי דס"ל שינוי קונה מטעם דאי עביד מהני. היינו דהועיל הגזילה והחיוב להשיב הוא רק קודם שנשתנית. ולא לאחר שנשתנית. נמצא לאביי אף בנשתנה ממילא קונה. נמצא דזהו דקאמר בשינוי קונה היינו אי מטעם גזיה"כ אז אין קונה אלא בעביד בידים. ואי מסברא אף בנשתנה ממילא הדין כן

אך כל זה לדעת רש"י אבל כל הפוסקים פירשו דטלה ונעשה איל קונה אף דשינוי ממילא הוא וא"כ לדידהו אי אפשר כלל לפרש דהקושיא הוא איך מועיל השינוי. הא אי עביד לא מהני. דכיון דשינוי ממילא נמי קונה. לא גרע בעשה בידים מאילו נעשה ממילא. וע"כ דהקושיא הוא איך מועיל הגזילה וכדביארנו ואף לפירש רש"י אף דמפרש דאינו קונה אלא בעשה בידים. היינו דוקא להמסקנא דילפינן מוהשיב הגזילה אבל בתחילה דלא ידע עדיין מקרא. וסבר כסברת אביי בודאי דמועיל אף ממילא. וא"כ בהקושיא בודאי דהקשה אמאי קונה שינוי הא כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד לא מהני היינו דהגזילה לא הועיל והוה כמונח ברה"ר. והנה לפי"ז קשה מאי הקשה לרבא אבל לאביי ניחא. כיון דלא ידע דילפינן מקרא דשינוי קונה דילפינן מאשר גזל כעין שגזל דאילו ידע לא הי' מקשה לרבא. וע"כ דלא ידע מקרא וא"כ מאי איריא דהקשה לרבא הא בזה גם אביי מודה דגזילה לא מהני. שהרי מבואר בכמה משניות דכל זמן שלא נשתנה הגזילה היא של הנגזל ומתניתין גופא דהגוזל עצים נמי מוכח דדוקא כשנשתנה אבל אם לא נשתנה לא קנה הגזילה. וכן מתניתין דגזל חמץ ועבר עליו הפסח. ואי ס"ד קונה תיכף בגזילתו, אמאי אומר לו הרי שלך לפניך, וע"כ דגם לאביי אין מועיל הגזילה שיקנה אותה, וא"כ גם לאביי תקשה אמאי מועיל שינוי כיון דגם לאביי אין מועיל הגזילה ומקרא דאשר גזל לא ידע עדיין, וגם להמסקנא לאביי לא דרשינן אשר גזל למעוטי אם נשתנה רק למעוטי שאין מוסיף חומש על גזל אביו. ועכצ"ל דלאביי לא קשה, דהנה לאביי מקרא דלא תגזול באמת היינו אומרים דאם עבר אמימרא דרחמנא וגזל. יקנה אותה תיכף שהרי אי עביד מהני ס"ל לאביי אלא דגלי לן קרא והשיב את הגזילה דמזה ילפינן, דאין קונה גוף הגזילה, א"כ אין לך בו אלא חידושו דגוף הגזילה, הוי של הנגזל. אבל הגזילה כבר נכנסת לרשות הגזלן וקנינים יש לו בהגזילה, דמשו"ה אמרינן דאם חרש בשור הנגזל אין משלם אלא כשעת הגזילה משום שהגזילה כבר ברשות הגזלן, ולא נתחייב בעד מה שחורש בשורו אף שאם בא אדם וחרש בשור חבירו, היכא דלא גזלו כמו בנחית לאגרא. או בבית דאין נגזלת מחויב לשלם בעד ההשתמשות אם הוה זה נהנה וזה חסר כגון בגברא דעביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא, ואילו בשור שגזלו אין מחויב לשלם בעד שהשתמש בו אף בזה נהנה וזה חסר. משום דכשעומד ברשות הנגזל כגון בית דאין נגזלת, יש לו קנין בהבית שיחייב בעד ההשתמשות. אבל היכא דנגזלת. אז אף דגוף הגזילה עדיין של הנגזל. אבל הקנינים בשבח של הגזילה כבר של הגזלן דקרא דוהשיב את הגזילה לא בא אלא למעט גוף הגזילה. אבל לא הקנינים, נמצא כיון דילפינן מקרא דהם ולא שינוייהם. דשינוי הוי כדבר אחר, וכל הגזילה כשנשתנית הוי כל הגזילה כשבח, דכיון דנשתנה הרי גוף הגזילה אין כאן, רק שהדבר של עתה בא מגזילה הקודמת והוי שבח הגזילה, נמצא לאביי דס"ל עביד מהני, לא קשה אמאי קונה שינוי. דאף דזה מודה אביי דגוף הגזילה הוי של הנגזל דגלי לן קרא והשיב הגזילה, כיון דבלא קרא דוהשיב את הגזילה הי' קונה גם גוף הגזילה דהרי ס"ל עביד מהני. אין לך בו אלא חידושו היינו גוף הגזילה. אבל שבח הגזילה, לזה הועיל הגזילה. דשבח הגזילה יהי' שייך להגזלן. נמצא בשנשתנה, דגוף הגזילה אין כאן, דזה ילפינן מהם ולא שינוייהם. רק כיון שבא מהגזילה הוי שבח הגזילה כל החפץ. לאביי שייך השבח דהוא כל הדבר שנשתנה להגזלן אבל לרבא דס"ל אי עביד לא מהני. ולא הועיל כלל הגזילה. ועדיין ברשות הנגזל אף לגבי השבח, משו"ה פריך שפיר אמאי בנשתנה הגזילה קנה הגזלן. כיון דהגזילה לא הועיל כלל. הרי יש קנינים להנגזל בהדבר שכל השבח שיצא ממנה יהי' שלו וא"כ כשנשתנה ג"כ יהי' של הנגזל, ומשו"ה הוצרך להביא קרא דאשר גזל כעין שגזל דגזיה"כ דהועיל הגזילה לזה

ועפי"ז יתיישב מאי דאמרינן בכל דוכתי' היורד לתוך שדה של חבירו שלא ברשות וזרעה אין לו אלא הוצאותיו. אף דהשבח יתר על הוצאותיו. (ואף בדבר שאין זרעו כלה ג"כ הדין כן. דלא אישתמיט בשום פוסק לחלק). ולכאורה תקשה אמאי לא יהי' לו קנין בגוף הזרעים. שהרי מזרע שלו יצאו הזרעים, ואמאי קונה בעל השדה זרעים של זה. אכן לדברינו ניחא דהרי יש לאדם קנינים בשדה שלו שהשבח וכל היוצא משדה יהי' שייך לו. וכיון דבשעה שמשביח זרעים שלו נשתנו ונעשה גוף אחר, דזה ילפינן מהם ולא שינוייהם. דשינוי הוה כדבר אחר. אלא דהיכא דאין לאחר קנינים השבח הוא ג"כ של בעל הדבר. אבל הכא בשדה בשעה שנשתנה קנין השבח שייך לבעל השדה לא לבעל הזרע. משו"ה שייך הכל לבעל השדה דבשעה שנשתנה הזרעים הי' לבעל השדה קנין שיקנה הזרעים בתורת שבח השדה. ולפי"ז מיושב בפשטות הקושיא שהקשינו, אמאי אין יכול למכור עובר, כיון דקיי"ל עובר ירך אמו, היינו כאבר מאברי', א"כ הרי יכול להקנות האבר הזה. אכן לפי הנ"ל ניחא דאף דיקנה העובר. אבל הא לבעל הפרה יש קנינים בבהמתו, שכל שתלד ותשביח יהי' שייך לו, והעובר הזה כל שעה הוא משביח. ואחר כן כשיולד ישתנה כדמוכח בהגוזל דלידה הוי שינוי. נמצא אף דהעובר בעצמו הוא של הלוקח כיון דהשבח אינו של בעל העובר שהרי לא קנה פרה לעוברה. ואין לו רק העובר. אבל בהפרה אין לו קנינים הוי דומיא דזרק אחד זרע שלו לתוך שדה אחר דביארנו דקנה בעל השדה משום דבשעה שנשתנו הזרעים הי' קנין לבעל השדה שיקנם בתורת שבח, ה"נ קונה אח"כ בעל הפרה את העובר, דבשעה שהוא נשתנה, שמשביח ויצא לאויר העולם. דנעשה אז דבר אחר, באותה שעה יש לו לבעל הפרה קנינים שיקנה העובר בתורת שבח בהמתו. ולבעל העובר אין קנינים, שהרי העובר נשתנה וכנ"ל. ולפי"ז ניחא קושית הקצוה"ח שהקשה, כיון דאין יכול למכור עובר פרתו. איך חייל אתנן על עובר בהמת קדשים. אכן לדברינו ניחא. דהנה קנינים לא שייך אלא בקניני דמים. אבל בקדושת מזבח לא שייך שיהי' קנינים למזבח, שכל שתלד הפרה יהי' קנין המזבח שהרי סברינן הכא וולדות קדשים בהויתן הן קדושין, דאין קנין להמזבח שכל שתשביח הבהמה יהי' קנין המזבח. והא דקדשי כשנולדו, הוא דין דולדות קדשים קדושין לא מטעם קנינים. אלא דיש על הולד דין חדש, שולד קדשים קדוש. וולד חטאת למיתה. והא דולד קדשים קדוש לא אמרה התורה אלא היכא דאין על העובר דין אחר. אבל היכא שיש על העובר דין אחר כמו בהקדישה לדבר אחר דקדשה, וכיון דביארנו דבאמת הי' יכול למכור עובר פרה. אלא דהחסרון משום דאח"כ יקנה בעל הפרה בשעה שהעובר ישתנה מטעם שבח פרתו. אבל היכא דאין קנינים לבעל הפרה, בכה"ג הוי כעובר שלו עומד ברה"ר ונשתנה, נמצא אם הקנה לאחד עובר שבמעי בהמת קדשים דאין קנינים למזבח לקנות בוולד בהמת קדשי מזבח. בכה"ג קנה הלוקח, משו"ה בנתן לה אתנן חייל דיני אתנן שלא יחול אח"כ דיני וולדות קדשים

ולפי"ז מיושב ג"כ דברי הרמב"ם מאי שאמר דהאומר לשפחתו הרי את בת חורין וולדך עבד דבריו קיימין ואם אמר הרי את שפחה וולדך בן חורין לא אמר כלום שהוא כמשחרר חצי'. והקשה הראב"ד דסתר רישא לסיפא. אכן לדברינו ניחא דאף שביארנו דס"ל עובר ירך אמו הוא והוי כאבר מאברי', אעפ"כ ביארנו דפשטה קדושה בכולה לא שייך