לבוש מרדכי בבא קמא קכא

השם דשינוי השם לא בא אלא לסלק הגריעותא שגרע הגזלן מאיניש דעלמא שהרי איניש דעלמא קונה בלא שינוי השם. בזה לא שייך כלל למיפרך אי עביד לא מהני. ומה שפירוש הנתיבות דברי הגמ' דהקושיא איך מועיל השינוי היינו בשינוי החוזר. ובשינוי החוזר דוקא אי עביד בידים מהני. ובשינוי שאינו חוזר אף ממילא קונה. ומשו"ה פריך אם קונה בשינוי החוזר נימא אי עביד לא מהני. שבשעת שינוי הוא עובר על לאו דלא תגזול. ג"כ איני מבין דבריו. דממ"נ אם נימא דשינוי החוזר מדאורייתא הוי שינוי איך שייך לחלק בין שינוי החוזר דלא יקנה אלא בעביד בידים. ושינוי שאינו חוזר אף ממילא יקנה. מאין לנו לחלק ביניהם כיון דזה דאורייתא. וזה דאורייתא. ואם נימא דיש גזיה"כ. א"כ מאי פריך. ואם נימא דשינוי החוזר לאו דאורייתא. ורק מדרבנן תקנוה מפני תקנת השבים. ותקנו רק בעביד בידים. א"כ איך שייך למיפרך כל מלתא דאמר וכו' הא מדרבנן הוא מפני תקנת השבים

הן אמת שמדברי רש"י בב"ק (ס"ו) ד"ה שינוי קונה שפירש היכא דשני בידים. הרי דס"ל לרש"י דשינוי אינו קונה אלא היכא דשני בידים. נראה לפרש לדברי רש"י דלא תקשה מטלה ונעשה איל ומגזל בהמה והזקינה דמשלם כשעת הגזילה. הרי לכאורה דשינוי קונה אף ממילא. ונ"ל דרש"י ז"ל בלשונו הזהב העלה ארוכה, דז"ל רש"י גבי טלה ונעשה איל נעשה שינוי בידו וקנאו בשינוי להא מילתא דאם טבח ומכר שלו הוא טובח ופטור מדו"ה. וכן פירש רש"י (בדף צ"ו) ד"ה נעשה שינוי בידו וקנאו לכך דאם טבח ומכר שלו הוא טובח. הרי דדוקא להא מלתא. דרש"י ס"ל דהנה באמת יש שני פסוקים על שינוי. חדא דהם ולא שינוייהם. ואידך קרא דוהשיב את הגזילה כדאיתא בתוס' ד"ה הם. והנה רש"י ס"ל נהי דמהם ולא שינוייהם ילפינן דכשנשתנה הדבר לא הוי דבר ההוא שמקודם. דכיון דנשתנה הוי כדבר אחר. וזה ילפינן מקרא דהם ולא שינוייהם. היינו כיון דנשתנה הדבר אין על זה איסור אתנן. ולגבי גזילה עדיין לא ידעינן שיקנה הגזלן דבר הנשתנה. דנהי דנעשה דבר אחר אמאי יקנה הגזלן. והוי הדבר כמונח ברה"ר דאטו אם מונח ברה"ר דבר מה ונשתנה כגון טלה שהי' באפר עד שגדל ונעשה איל. האם נימא דיכול אחר לזכות כיון דמטלה שלו נעשה האיל הא לא יוכל אחר לזכות בו. ומשו"ה בגזילה שיהי' קנוי להגזלן בעינן קרא והשיב כו' אשר גזל. דגזיה"כ הוא דגזלן קונה הגזילה בשינוי. א"כ דוקא היכא דשני בידים. ככל קנינים דעלמא. אבל היכא דנעשה השינוי ממילא מדוע יקנה הגזלן. אלא אף דהגזלן לא קנה היכא דנעשה ממילא. מ"מ זה ילפינן מקרא דהם ולא שינוייהם. דכשנשתנה הדבר מקרי דבר אחר. נמצא גבי טבח ומכר דהחיוב הוא דוקא בטבח ומכר אותו הדבר שגזל ומשום ששנה בחטא. אם נשתנה הדבר ממילא. נהי דלא קנה הגזילה דגזיה"כ דשינוי קונה הוי רק היכא דשני בידים. אבל אם טבח ומכר אחר שנשתנה ממילא. אינו מחויב משום טביחה ומכירה שהרי זה ילפינן מקרא דהם ולא שינוייהם. דכשנשתנה נקרא חפץ אחר. נמצא דהחפץ הזה החדש. לא הי' עליו גניבה מבית הבעלים שהגניבה הראשונה שהי' מבית הבעלים הי' על החפץ הראשון. לא על זה. והחפץ הזה כשטבחו או מכרו. כבר הי' שלא ברשות הבעלים. והוי כגונב מבית הגנב דפטור מכפל. ואם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה. ומשו"ה פרש"י דאם גזל טלה ונעשה איל נעשה שינוי בידו להא מלתא. דאם טבח ומכר להאיל. אין משלם דו"ה. שהרי זה ילפינן מקרא דשינוי הוי כדבר אחר מקרא דהם ולא שינוייהם. נמצא דהגניבה הראשונה לא הי' על האיל. והגניבה השני' היינו בשעה שטובח אף שהאיל עדיין של הבעלים שהרי כיון דנעשה ממילא לא קנה להאיל. עכ"פ חיוב גניבה שישלם כפל בעד גניבת האיל אין כאן שהרי בעת טביחתו האיל הוי כגונב מבית הגנב. שכבר הי' ברשותי' קודם שטבחו. ואם אין גניבה אין טביחה ומכירה וכן הא דאמרינן גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה. נראה לי לתרץ ג"כ. דהנה הקשו הפוסקים על דברי התוס' בב"ק נ"ו ד"ה פשיטא. דגבי שומר מחויב אם מסר לו פירות והרקיבו מקצתן. אף דבגזלן אם גזל והרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך. משום דהוי היזק שאינו ניכר. והקשו הא בב"ק מ"ד גבי החזיר שור שנגמר דינו למיתה משום דאתפסתי' לתוראי בידים דמאן דלא מצינא לאישתעויא דינא בהדייהו. פירשו התוס' דאם גומרין דינו של שור שלא בפניו. הוי התפיסה היזק שאינו ניכר. ואין מחויב השומר. ועתה ממ"נ אם הרקיבו מקצתן הוי היזק ניכר. אמאי אומר הרי שלך לפניך בגזלן הא היכא דניכר אין אומר לו הרי שלך לפניך. דאף בהיזק שאינו ניכר. למאן דס"ל היזק שאינו ניכר הוי היזק. אין יכול לומר הרי שלך לפניך כדאיתא בהנזקין נ"ג. וא"כ בהיזק ניכר לכו"ע אין יכול לומר הרי שלך לפניך. וע"כ כיון דהרקיבו מקצתן אומר לו הרי שלך לפניך. ע"כ דהיזק שאינו ניכר הוא. וא"כ בשומר אמאי משלם. הרי בהיזק שאינו ניכר אף בשומר אין משלם. ונראה לי דהנה בגזלן תיכף כשגזל נתחייב דמים לשלם. אף שהגזילה בעין אעפי"כ מחויב לשלם. שהרי אמרינן כל הגזלנין משלמין דמים כשעת הגזילה. ובאתבר ממילא אף דבשעה שנשברה שויא ד' אין משלם אלא זוזא כמו שהי' שוה בשעת הגזילה. ואם נימא דמה שהגזלן מחויב דמים. הוא דוקא בשעה שנאבדה הגזילה אבל כל זמן שהיא בעין אין עליו חיוב דמים. א"כ עיקר החיוב בשעה שנשברה א"כ הי' משלם כשעת האונס. וע"כ דגזלן תיכף בגזילתו מחויב דמים לשלם. כדכתיב ושילם בראשו. אלא דיש עליו ג"כ חיוב להשיב הגזילה בעצמה כדכתיב והשיב הגזילה אשר גזל. וכשהוא משיב הגזילה אשר גזל נפטר מחיוב הממון אבל כשנאנסה ולא נפטר מחיוב הממון נשאר עליו חיוב הממון נמצא דגזלן אין מחויב באונסין. רק שהאונס אין פוטר אותו דאונסו כמאן דלא עבד. אבל כשמשיב הגזילה נפטר מחיוב הממון. נמצא דהרקיבו מקצתן לא נוכל לומר דהויא היזק שאינו ניכר. שהרי ניכר לכל שהרקיבו המקצת אלא כיון שהרקיב רק מקצת עדיין שם הגזילה על הפירות ולא מקרי שינוי. וכשמשיב מקרי שהשיב הגזילה. וכשמשיב הגזילה נפטר מחיוב הממון. ולא דמי להא דאמרינן בגיטין דאם היזק שאינו ניכר הוי היזק לא יוכל לומר בחמץ ועבר עליו הפסח הרי שלך לפניך. דהתם כל החמץ נעשה איסור. ואם היזק שאינו ניכר הוי היזק. הוי כנשתנה כל הדבר. ואין מקיים והשיב הגזילה אבל בהרקיבו מקצתן משום מקצת שהרקיב לא נשתנה כל הדבר. נמצא כשהחזיר קיים והשיב הגזילה ונפטר מחיוב הממון שנתחייב בשעה שגזלו ועל מה שנרקב התבואה אין מחויב הגזלן. שהרי הגזלן אין משלם על הפשיעה שהרי תשלומו כשעת הגזילה. אבל שומר דחיובו לשלם על היזק הפירות שהרי שומר אין משלם כשעת הגזילה וגבי שומר לא שייך שיפטר מטעם והשיב. והשומר מחויב לשלם בעד הפשיעה. היינו בעד מה שהרקיבו מקצתן שהרי מה שהרקיבו מקצתן היזק ניכר הוא. ולפי"ז מיושב ג"כ מה שאמרינן גזל פרה והזקינה משלם כשעת הגזילה אף דרש"י ס"ל דשינוי אין קונה אלא היכא דשני בידים. אבל זה פירשנו. היינו דוקא לענין זה לא הוי שינוי שיקנה הגזלן הגזילה דהוא גזיה"כ דשינוי הוי קנין בגזלן. וקנין הוי רק בעושה בידים. אבל כשלא עשה בידים לא קנה. אבל הדבר כבר איננו אותה הדבר שגזל דזה ילפינן מהם ולא שינוייהם. וא"כ לא יוכל לקיים בהם והשיב את הגזילה שהרי כבר נשתנה ורק שאין יכול לקנותם דכיון דהם של הנגזל אין יכול לקנותם בע"כ, רק בענין דאמרה התורה, היינו בעשה קנין שינוי בידים, נמצא דכשמשיב גזילה שנשתנית ממילא. נהי דלא קנה אותה, אבל כיון דאין מקיים והשיב את הגזילה שהרי ד"א הוא. לא נפטר מחיוב הדמים שחל עליו בשעה שגזל, ומשו"ה אם הוזלה מכפי שגזל משלם כשעת הגזילה, ובזה נראה לבאר ולישב קושית הקצוה"ח. דאיך אמרינן בתמורה לחד לישנא דאביי ורבא פליגי בשינוי קונה, היינו דרבא דס"ל אי עביד לא מהני שינוי אין קונה, והרי מצינו אדרבה דרבא