לבוש מרדכי בבא קמא קכ

אמו. אין הטעם משום דחל עליו דיני האם. שהרי הוא אמר וולד הנוגחת היא וולדה נגחו. הרי דהטעם משום דהעובר נחשב כאבר מן הבהמה. ולפי"ז ולד טריפה אינה אסורה שהרי הולד לא נטרפה. נמצא דבהקדש דהוא העושה ההקדש ואם שיירו משוייר. שהרי האבר הזה לא הקדיש. א"כ אדרבה מברייתא זו הוי סייעתי'. דמשו"ה אם היתה עוברה זכתה. דנעשה כמו שהקנה לה אחד מאברי'. נמצא הרמב"ם לטעמי' דפסק כרבא. שפיר פסק דאם שיירו משוייר. והפריש חטאת מעוברת רצה בה מתכפר. רצה בולדה מתכפר. שהרי האבר הזה הקדיש בפני עצמה. וגבי שחרור הביא דמשו"ה אם אמר לשפחה הרי את שפחה וולדך בן חורין. הטעם דאין מועיל משום דהוי כמשחרר חצי'. אבל משום אין אדם מקבל גט לחבירו מיד רבו שלו לא קאמר. שהרי לדידי' אף דפסק אם שיירו משוייר אעפי"כ העובר אבר הבהמה הוא. ואבר השפחה הוא. וגופה הוא כידה ורגלה. ואילו הי' הדין דמשחרר חצי'. הי' הדין דזכתה

ועתה נבוא לבאר יתר דברי הרמב"ם התמוהים א) דהרמב"ם סותר את עצמו דברישא כתב אם אמר לשפחה הרי את בת חורין וולדך עבד דבריו קיימין. הרי דאם שיירו העובר לא הוי כחצי'. ובסיפא כתב דאם אמר הרי את שפחה וולדך בן חורין הוי כמשחרר חצי'. ב) דהרמב"ם פסק דהמזכה לעובר לא קנה הרי דס"ל עובר הוי דבר שלא בא לעולם. וא"כ בשחרר העובר. בלא טעמא דמשחרר חצי' לא הי' ליה לחול. שהרי הוא ס"ל דבר שלבל"ע הוי. ג) איך פסק הרמב"ם דאם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר עוברה ואמר אם ילדה אשתך נקבה מקודשת לי מקודשת. והא בגמ' אמרינן דתליא בפלוגתא דרבה ורב יוסף אליבא דראב"י בשחת. וטעמא דראב"י בשחת הוא משום דס"ל אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם. והרמב"ם פסק דאף בשחת לא חייל. וא"כ איך פסק בהוכר העובר מקודשת. ד) בכלל אין מובנים דברי הרמב"ם שכתב שצריך לקדשה אחר שתלד. כדי שיהי' קדושין שאין בהן דופי. מהו דופי כיון דמקודשת. ואם מספקא ליה להרמב"ם הי' לו לכתוב דהוי ספק קידושין. ונראה לי דהנה לפי שביארנו למעלה. דעובר ירך אמו הוא וכאבר מאברי' הוא. והוי דבר שבא לעולם. א"כ איך הביאו הפוסקים בחו"מ (סימן ר"ט) דאם מכר עובר פרה אפי' היתה הפרה מעוברת לא עשה ולא כלום. ואמאי כיון דהעובר הוי אבר הפרה. א"כ כמו שיכול להקנות אבר הבהמה כמו כן יכול להקנות עובר הבהמה. דמאי שנא אבר הזה מכל האברים. שוב מצאתי שהקצוה"ח והנתיבות האריכו בזה. והקצוה"ח האריך והוכיח דאם היתה הפרה מעוברת מכור שלא כדעת הב"י. מהא דכתב הרמב"ם אם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר עוברה מקודשת. ומהא דאיתא בפרק יוצא דופן. דאתנן חל על עובר קדשים. ועיין שם בדבריו דדעתו דלהרמב"ם אם היתה מעוברת יכול למכור. ותמוהים דבריו דהרי דברי הפוסקים דאפילו היתה מעוברת אין יכול למכור הוא תוספתא שלימה הובאה בהרא"ש (פ"ד דבבא בתרא) המוכר עובר שפחתו לחבירו לא עשה ולא כלום. המוכר עובר בהמתו לחבירו לא עשה ולא כלום. וכמובן זה דוחק לומר דמיירי דוקא בלא הוכר העובר (וגם נראה לי דאם נימא דיכול למכור מטעם דהוי כאחד מאברי' א"כ אף אם לא הוכר העובר ג"כ הי' יכול למכור. שהרי ישנו בעולם ואטו משום דלא חזינן לא יכול למכור אברי הבהמה הפנימים). והנה רבינו הנתיבות מצאתי שפירש ג"כ כיון דעובר אבר הבהמה משו"ה יכול למכור העובר. אלא דזה דאמרינן דאין יכול למכור מיירי כשאמר לכשתלד. ומכר לו וולד מעליא ואם ימות מן הבטן או ישחוט קודם אין לו בהולד כלום. והנה מלבד דקשה עליו מפשטות התוספתא דקתני המוכר עובר בהמתו לא עשה ולא כלום הרי דמיירי במוכר העובר ולא נזכר כלל באמר לכשתלד. וכל דברי הנתיבות הם רק שהקשה דמוכח מקדושין דעובר הוי דבר שלא בא לעולם. אבל מתוספתא זו לא זכר מאומה. וגם רבינו הבאר הגולה כתב ע"ז ז"ל הב"י לא כתב מוצא דין זה. ולענ"ד שלמדו ממ"ש התוס' בקדושין (דף ס"ב) אהא דא"ר חנינא לא שנו אלא שאין אשתו מעוברת וכו' דאין הלכה כראב"י עכ"ל. והדברים תמוהים. דהרי הרא"ש הנ"ל שהזכרנו הביא תוספתא מפורשת. ורבינו הגר"א זצ"ל. הביאה בהגהותיו וכפי הנראה גם הנתיבות סבר דהראי' רק מגמ' הנ"ל. ועל גמ' קידושין תירוצו עולה יפה דשם מיירי דאמר לכשתלד ובעת שהיא מעוברת לא הקנה כלום. ומיירי שפירש כן. אבל התוספתא ביארה בפירוש שלא יקנה אלא לכשתלד. ואם כן איך מסיק שם בתוספתא אלא מוכר פרה ומשייר עובר. אם מיירי בהתנה בפירוש שאין משייר אלא לכשיולד. ועתה אין לו כלום בהעובר. הא בכה"ג גם בשייר לא קנה דהרי אמרינן שם בב"ב דאין אדם משייר דבר שלא בא לעולם. וע"כ דמיירי התוספתא בשייר בסתמא העובר. דאמר פרה אני מוכר לך ומשייר עוברה ומשום דמשייר לגבי' נפשי' בעין יפה משייר. ושייר קנין בהפרה לעוברה. כמפורש שם בהרא"ש. ולדברי הנתיבות בכה"ג היכא דאמר סתמא אף במוכר עובר פרה. שאמר עובר פרתי הנני מקנה לך קנה. ואיך מחלק התוספתא דאם מכר עובר פרה לא עשה ולא כלום. ואם שייר קנה. ממ"נ אם אמר בפירוש שאין משייר אלא לכשיולד גם בשיור לא קנה דהוי שיור בדבר שלא בא לעולם. ואם בסתמא גם במוכר עובר מהני

ונראה לי דהנה בתמורה (דף ו') אמרינן גבי פלוגתא דאביי ורבא דאביי ס"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני. ורבא ס"ל אי עביד לא מהני ואמרינן שם בגמ' והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה תיובתא דרבא. אמר לך רבא שאני התם דאמר קרא והשיב את הגזילה אשר גזל כמה שגזל ולאביי האי אשר גזל מאי עביד לי' מיבעי ליה על גזילה שלו מוסיף חומש. על גזילו של אביו אין מוסיף חומש והנה לכאורה הא דפריך בגמ' על רבא דס"ל אי עביד לא מהני מהא דשינוי קונה לכאורה לא קשה שהרי כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. היינו דוקא הכא דממילא לא הי' קנה. ורק מעשיו גורמים. ואז אמרינן אי עביד לא מהני. אבל היכא דגם אם הי' נעשה ממילא ג"כ הי' קונה. לא שייך אי עביד לא מהני. דהא לא גרע מנעשה ממילא. וכמפורש שם בתוס' ד"ה רבא. וא"כ בשינוי דאף שינוי הבא מעצמה קונה שהרי קיי"ל טלה ונעשה איל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה הרי דשינוי דממילא קונה. איך שייך למיפרך אי עביד לא מהני הא לא גרע מאילו נעשה ממילא. ועכצ"ל דקושית הגמ' לא הויא אלא אם נימא עביד לא מהני: א"כ לא הועיל הגזילה שגזל ולא נכנסה לרשות הגזלן. והויא כנשתנה ביד הנגזל. דבודאי אף אם נשתנתה קנוי' היא להנגזל דפרה דידי' נשתנתה. והנה מצאתי שהנתיבות (בסימן ל"ד) הוכיח דע"כ הקושיא דאי עביד לא מהני. הוא על השינוי. דאי הקושיא על הגזילה. א"כ אמאי לא פריך גם על יאוש ושינוי השם. אמאי קני. ודבריו שגבו ממני. דהרי לאחר יאוש גם איניש דעלמא קונה. ואדרבה איניש דעלמא קונה בלא שינוי השם. דמשו"ה אמרינן יאוש ושינוי רשות קונה. היינו דלגבי מי שהוא אצלו שינוי רשות כיון דאצלו הוא לאחר יאוש קני. ורק גזלן לא יוכל לקנות מטעם דמחויב והשיב את הגזילה. א"כ כיון שנשתנה השם. ואין על זה דין דוהשיב את הגזילה. משו"ה קונה ביאוש דכיון דנשתנה קונה לאחר יאוש כאיניש דעלמא. א"כ איך שייך למיפרך ע"ז אי עביד לא מהני היינו כיון שלא הועילה הגזילה. איך יקנה ביאוש ושינוי השם. הא באיניש דעלמא. דגבי' לא שייך כלל מהני ואעפ"כ מהני וקונה. ורק גבי שינוי פריך. שהרי איניש דלאו גזלן אינו קונה בשינוי ורק הגזלן קונה בשינוי משום דאהני גזילתו. ע"ז פריך כיון דאמר רחמנא לא תגזול נימא אי עביד לא מהני. ויהי' הגזלן כאיניש דעלמא ולא יקנה בשינוי. אבל גבי יאוש ושינוי