לבוש מרדכי בבא קמא קיז

המוכר טוען בודאי לשחיטה מכרתיו לך. ס"ל לרב הולכין אחר הרוב. ואמרינן הרוב מוכיח דזבין לרדיא. כיון שרוב קונים לרדיא ומשו"ה פריך ממתניתין דבתולה נשאת לרב. ולפי"ז דין דכד וחבית אליבא דהרמב"ם דס"ל אזלינן בתר דעת מוכר גבי מוכר שור ונמצא נגחן. לפי"ז יהי' הדין דוקא לשמואל דלרב אף היכא דטוען קים ליה אזלינן בתר הרוב. לפי"ז יהי' שפיר טעמא דשמואל דאין הולכין אחר הרוב. דהנה הא דאמרה התורה הולכין אחר הרוב הוא דוקא היכא דמספקא לן. שם אמרה התורה זיל בתר רובא. אבל היכא דודאי לן דלא הוי כרוב. לא אזלינן בתר רוב דאם יש ט' חנויות מוכרות בשר נבילה ואחת מוכרת בשר שחוטה. הרי מותר ליקח בשר מן החנויות שמוכרות בשר שחוטה. ולא עוד אלא אף אם ימצא בשר פריש. ויאמר אחד אני ראיתי שנפרש מן הכשירה בודאי דלגבי עצמו יהי' נאמן לאכול. ואין סברא כלל לומר דב"ד כשראו בשר פריש ואחד אומר שהוא ראה שנפרש מהכשירה ואכלו ילקוהו ב"ד מפני שיאמרו שבודאי הי' מט' חנויות הטריפות שהרי רוב הם. בודאי דאין סברא כלל לומר כן. דהא דגזרה התורה אחרי רבים להטות היינו דוקא בספק. אבל לא היכא שיודע בודאי וכיון דהוא אומר שודאי לו שהוא מן המועט מותר לו לאכול. והנה הא דב"ד מכריחין לאחד לשלם עיקר החיוב הוא על האדם לשלם. וב"ד מכריחין אותו לקיים מה שמוטל עליו. נמצא כיון דביארנו דגבי מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אזלינן בתר דעת מוכר אליבא דהרמב"ם. א"כ שפיר אמר שמואל אין הולכין אחר הרוב דאיך יכופו ב"ד לשלם הרי הוא אומר ברי לי שאין אני מן הרוב ואימתי אמרה התורה זיל בתר רובא היינו בספיקא. אבל לא בודאי לו. ואיך נכופו לחייבו. ולא דמי לדיני נפשות דהתם הדין על ב"ד שב"ד יהרגו את הרוצח. ואמרה התורה היכא דמספקא להו אם הרג טריפה או שלם זיל בתר רובא ובערת הרע. היינו דכיון דהחיוב להרוג הוא על ב"ד. התורה אמרה זיל בתר רובא היכא דמספקא מילתא אף בדיני נפשות. אבל בדיני ממונות אין הדין על ב"ד אלא לכופו לשלם היינו לכוף אותו שהוא יקיים המוטל עליו ואיך נימא עשה מה שמוטל עליך. מטעם זיל בתר רובא שהרי הוא אומר יודע אני דכאן לא הי' כרוב

אלא כל זה לא שייך אלא היכא דהספק במעשה כמו במוכר שור. וכמו באומר אלמנה נשאתיך דאיך נימא קיים מה שמוטל עליך הרי הוא אומר יודע אני בבירור שהיא לא היתה מן הרוב. והתורה לא אמרה זיל בתר רובא רק היכא דמספקא מילתא. אבל לא בודאי לי שאין זה כרוב. וכן בגמל האוחר בין הגמלים ג"כ מיירי (לפי ס"ד דגמ') באומר ברי לי שלא הזיק גמל שלי. אבל בספק איך הוא הדין כגון גבי דיינים. איך יאמר שיפסוק הדין כן אטו ב"ד הוא שהוא יפסוק הדין. הרי על ב"ד אמרה התורה שיפסקו הדין. לא שבע"ד יפסוק. נמצא כיון דאמרה התורה אחרי רבים להטות הרי גם על זה מוטל שהוא יפסוק הדין כרבים. ובזה ביארתי שבכמה דוכתי מביא רש"י דביטול ברוב ילפינן מאחרי רבים להטות. ולכאורה לא דמי דהתם שפיר איכא סברא כיון שרוב אומרים הדין כן צריך לילך בתר רוב. אבל בנתערב לח בלח דבודאי יש כאן איסור. מניין שבטל האיסור המועט בתוך ההיתר. ואמרתי דהנה בדי"מ בעינן שלשה דיינים ובדי"נ בעינן דוקא עשרים ושלשה דיינים בשעת גמר דין ובפחות מכאן אף שבשעת משא ומתן הי' כולן אם בשעת גמר דין למשל לא יהי' רק שנים בד"מ ושלשה עשר בדי"נ לא יועיל אף שכולם מחייבין ואם נימא דהטעם הוא רק משום דשומעין לרוב. א"כ נשאר רק שנים בדי"מ ושלשה עשר בדי"נ. וע"כ דכשיש רוב מחייבים אז גם המיעוט בטל לגבי רוב והוא ג"כ נחשב בכלל המחייבין. הרי דמיעוט בטל בתוך הרוב. וא"כ גם בדי"מ אזלינן בתר רוב בדיינים שהרי בדין לא שייך לומר שהוא יאמר איך הדין. שהרי הדין על ב"ד לפסוק והחיוב לילך בתר רבים הוא על ב"ד. נמצא דעתה כולם מחייבים. ושפיר אמר ק"ו מה בדי"נ אזלינן בתר רובא דהיכא דהספק בדין לא במעשה. בזה ממון ק"ו מנפשות דהרי בכה"ג לא שייך לומר ברי לי כנ"ל

ולפי"ז מיושב קושית התוס' בכתובות שהקשה איך אמרינן בתינוק שנמצא מושלך. דאם רוב ישראל ישראל. למאי הילכתא להחזיר לו אבידה. דהרי קי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב. אכן לדברינו ניחא דהנה הא דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא מטעם דלא אזלינן בתר רובא רק בספק ולא בודאי והכא הרי ברור לו. נמצא דהיכא דמספקא ליה כמו דאמרה התורה על ב"ד שילכו אחר הרוב. כן אמרה התורה על כל אחד לילך אחר הרוב היכא דמספקא ליה מילתא. נמצא כשמצא אבידה ונמצאת של התינוק כיון דהוא אינו יודע אם ישראל הוא או עכו"ם. מוטל עליו החיוב לילך אחר הרוב. ולסמוך על זה שישראל הוא ויחזור לו האבידה. שהרי אמרה התורה היכא דמספקא מילתא זיל בתר רובא. ולפי"ז מיושב בפשטות דברי הרמ"ה שכתב היכא דהכסף עדיין ביד הלוקח. לא מיבעיא היכא דרובא נינהו אלא אפילו כי הדדי נינהו חזקת ממונא עדיפא והממע"ה. והקשו עדיפא הוי לרמ"ה למימר דאפי' רוב לשחיטה אין מוציאין מיד הלוקח שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מיד המוחזק. אכן לדברינו ניחא דהנה ביארנו דבמוכר שור לחבירו. ונמצא נגחן בכה"ג דהשור ודאי קנה. אלא דמספקא לן אי הקני' הי' לרדיא או לשחיטה. בזה אזלינן בתר דעת המוכר. ואם המוכר מכר לשחיטה אף שהלוקח הי' בדעתו לרדיא כיון דלא פירש וקנה בסתם. דברים שבלבו אין מבטלין המכירה. ועוד ביארנו דעיקר טעם דאין הולכין בממון אחר הרוב. הוא משום דהתורה לא אמרה זיל בתר רובא. אלא בספיקא. לא בודאי וברור לו. אבל בספק לו מוטל עליו בעצמו לילך בתר רובא. מעתה שפיר כתב הרמ"ה דוקא אם כי הדדי נינהו לרדיא ולשחיטה. אז אם לא נתן הלוקח דמים. אין מוציאין דמספק אין מוציאין ממון. ודילמא גם המוכר לא מכר אלא לרדיא והוי מקח טעות. אבל אם רובא לשחיטה בכה"ג אף אם לא נתן מחויב ליתן שהרי עיקר הדבר תלוי בדעת המוכר ואם המוכר מכר לשחיטה אף שהוא רצה לרדיא המקח לא בטל דהוי דברים שבלב. א"כ כמו שמוטל על ב"ד הדין לילך אחרי רבים כן מוטל עליו בעצמו לילך אחר רובא. שהרי היכא דמספקא ליה אמרה התורה זיל בתר רובא. והיכא דמספקא ליה אם המוכר מכר לרדיא או לשחיטה מוטל עליו לילך בתר רובא לברר מזה שמכר לשחיטה וצריך לשלם הדמים משו"ה לא קאמר הרמ"ה רק אי כהדדי נינהו אז אין מחויב לשלם אם לא נתן

סימן כט

סוגיא דעובר ירך אמו. ויתבאר בע"ה הרבה חילוקים ויבאר סוגיא דתמורה כ"ה אם שיירו משויר. ויחקור אי עובר הוי דבר שכא לעולם

דף מז גמרא אמר רבא פרה שהזיקה גובה מולדה מ"ט גופא היא. ועיין בתוס' דהטעם משום דעובר ירך אמו הוא. והנה הרמב"ם פסק כן דפרה שהזיקה גובה מולדה הרי דהרמב"ם פוסק דעובר ירך אמו הוא. והנה בתמורה (דף כ"ה) אמרינן אמר ר' יוחנן הפריש חטאת מעוברת וילדה רצה בה מתכפר רצה בולדה מתכפר מ"ט קא סבר ר' יוחנן אם שיירו משוייר עובר לאו ירך אמו הוא דהוה ליה כמפריש שתי חטאות לאחריות רצה בה מתכפר רצה בולדה מתכפר הרי דאם נפסוק עובר ירך אמו הוי ולד חטאת ולמיתה אזל. א"כ הרמב"ם דפסק כרבא דעובר ירך אמו איך פסק (בפ"ד מהלכות פסולי המוקדשין). רצה בה מתכפר רצה בולדה מתכפר. הא מגמ'