לבוש מרדכי בבא קמא קו

פטור. שהרי לאו קנס הוא דלפטרו ההודאה. ורק דבמינן ב"ד ועדים. ומשו"ה מיושב שפיר מאי דבב"ק ד' קאמר דר' אושעיא לא קתני הני משום דבקנסא לא קא מיירי אף שר' אושעיא קתני אלו החמשה דברים היינו שר' אושעיא לא מיירי בדברים שהם קנס גמור. (ובהם מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור למאן דס"ל הכי). אבל חבלות לאו קנסא נינהו ורק דבעינן ב"ד. ובזה מיושב שפיר מה שהרמב"ם פסק (בפ"ב מהלכות נערה בתולה) שאם הודה שאנס ופיתה בתו של פלוני משלם פגם וצער ע"פ עצמו. אף שהוא פסק שאין משלם נזק וצער ע"פ עצמו. אכן לפי הנ"ל ניחא דהנה הא דמשלם בפיתוי ואונס פגם וצער אין הטעם משום חבלה דזה לא הוי חבלה דלא שייך בזה עין תחת עין. וגם הא הוי דבר שדרכה להיות בה. וחבלה לא הוי אלא דבר שאין דרכה להיות בה וראי' לזה דלא הוי חבלה מהא דאמרינן בכתובות (דף ל"א) הבא על אחותו יש לה קנס ורמינהו אלו הן הלוקין הבא על אחותו כו' וקי"ל דאין לוקה ומשלם. אמר עולא לא קשיא כאן באחותו נערה כאן באחותו בוגרת אחותו בוגרת נמי האיכא בושת ופגם כו' ר' יוחנן אמר אפילו תימא אחותו נערה כאן שהתרו בו כאן שלא התרו בו. והנה פסק ר' יוחנן דאם התרו באחותו נערה אין משלם קנס ור' יוחנן לא מפרש דמיירי בנערה שוטה ומפותה. הרי דאף בנערה סתמא אין משלם וכיון דקיי"ל בחובל בחבירו דממונא משלם מלקי לא לקי. א"כ אף אם התרו בו כיון דחובל בחבירו הוא. הרי נפטר ממלקות דממון של חבירו דחי מלקות. דהרי כתיב כדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו. וכיון דנפטר ממלקות מטעם הבושת ופגם וצער מחויב ממילא קנס. דזה אין לומר דדוקא לאו דלא יוסיף נדחה מפני ממון של חובל. אבל לאו אחר אין נדחה מפני ממון של חובל משום דנסבור דממונא לקולא. וא"כ הא דלא ילפינן מחובל בחבירו לכל התורה שיהי' משלם ואינו לוקה הוא משום דהותר מכללו היינו לאו דלא יוסיף קיל. אבל הממון דנחבל אינו חמור יותר מכל ממון. ומשו"ה לאו דערות אחותך לא תגלה לא דחי. זה אי אפשר לומר שהרי כתב הרמב"ם בפירוש המשניות (בפ"ח מב"ק מ"ג) על מתניתין דהחובל בחבירו ביום הכיפורים ז"ל כבר ביארנו כי מן העקרים שבידינו אין לוקה ומשלם אלא כשיעשה אדם דבר שחייב עליו מלקות ותשלומין. לוקה ואינו משלם זולתי חובל בחבירו ביום הכיפורים בלבד שזה משלם ואין לוקה לפי שהמקרא מפורש בחובל שישלם על כל פנים כו' וזהו ענין שאמרו בפירוש רבתה התורה חובל בחבירו חייב בתשלומין עכ"ל הרמב"ם בפירוש המשניות. הרי דס"ל להרמב"ם להלכה דאף לאו אחר דחי ממון נחבל. ובודאי דלאו דוקא היכא שיש החמשה דברים ביחד שהרי כולהו בלא הדדי משלמי היינו צער שלא במקום נזק וכו' ע"כ הא דאמרינן מה לחובל שחייב בחמשה דברים היינו כיון שחובל בחבירו יש עליו דינים של חמשה דברים א"כ הממון שלו אף של דבר אחד דוחה מלקות. ואף לאו אחר שאינו לאו דלא יוסיף ג"כ דחי כמבואר ברמב"ם. א"כ איך אמר ר' יוחנן כשהתרו בו מלקי לקי ממונא לא משלם הרי היכא דלא היתה שוטה ומפותה. א"כ יש עליו חיוב דבושת ופגם דהוי חבלה. א"כ הממון הזה דוחה מלקות של ערות אחותך לא תגלה. וממילא ישלם גם קנס כיון דנדחה המלקות הרי הויא כלא התרו בו כיון שלא הועיל. ואף אם נדחוק ונאמר שר' יוחנן מיירי בשוטה ומפותה. יקשה על הרמב"ם שהוא פסק (בפ"א מהלכות נערה בתולה ה' י"א) ז"ל היתה הבתולה זו אסורה על האונס או המפתה אם היתה אחת מחייבי כריתות או שהיתה מחייבי לאוין אם התרו בו הרי זה לוקה ואינו משלם קנס והרי הרמב"ם מיירי באונס דאיכא צער. וא"כ לדברי הרמב"ם בפירוש המשניות דאף אם התרו בו למלקות אחר (דע"כ מיירי הרמב"ם שם בפירוש המשניות אף אם התרו בו שהרי בלא התרו בו בלאו הכי פסקינן חייבי מלקיות שוגגין חייבין בתשלומין) ג"כ משלם ואינו לוקה וא"כ גם קנס ישלם. וגם הרמב"ם מיירי שם ע"כ באינה שוטה דיש בושת ופגם שהרי הרמב"ם פסק שם דשוטה אין לה קנס. הרי מוכח מכל הלין דלדעת הרמב"ם דאונס ומפתה אף בושת ופגם וצער לא מדין חבלה נינהו. וזהו שלא כדעת התוס' שם (בדף ל"ב) ד"ה אלמא שהקשה על ר"ת ז"ל ועוד כיון דאבושת ופגם קאי מאי קאמר בסמוך מה לחובל שכן חייב בד' דברים. אטו בושת לאו חובל הוא. והנה אם כי הראי' שהבאנו מר' יוחנן מדקאמר דאם התרו בו אין לוקה ומשלם. דמזה הוכחנו דאונס ומפתה לאו חובל הוא כיון שדרכה להיות כך. לא קשה להתוס' דזה אינו ראי' אלא להרמב"ם דס"ל אף לאו אחר דחי ממון של נחבל. אבל התוס' יסברו דר' יוחנן ס"ל דממונא לקולא ומה לחובל שכן הותר מכללו היינו דדוקא לאו דלא יוסיף קיל שנדחה מפני ממון אבל לאו אחר אין נדחה מפני ממון של נחבל. אעפ"כ לדעתי קשה על התוס' מהא דאמרינן (בדף ל"ה) א"ל רב פפא לאביי לרבה דאמר חידוש הוא שחידשה תורה בקנס ואע"ג דמקטל משלם מתניתין כמאן מוקים לה אי כר"מ קשיא בתו. אי כר' נחוניא בן הקנה קשיא אחותו. אי כר' יצחק קשיא ממזרת הניחא אי סבר לה כר' יוחנן הוא נמי מתרץ לה כר' יוחנן. אלא אי סבר לה כר"ל היכי מתרץ לה. ע"כ כר"י ס"ל עכ"ל הגמ'. והנה אף דסבר ר"ל חייבי מלקיות שוגגין פטורין מן התשלומין היינו דוקא היכא דהפטור משום דלא התרו בי' אבל היכא דהפטור משום דמחויב דבר אחר דנדחה המלקות בכה"ג לא הויא חייבי מלקות שהרי פטרתו התורה ממלקות. ולאו בר חיוב מלקות הוא ולא דמי לחייבי מלקיות שוגגין דלא הוי פטור אלא משום דלא התרו בו. דאל"כ אטו לר"ל אם חבל בחבירו והזיק דבר אחר בשעת מעשה אטו יפטור מההיזק משום דהוי חייבי מלקיות שוגגין בודאי דזה אין סברא כלל לומר. ע"כ דהיכא דפטרתו התורה לא הויא חייבי מלקיות שוגגין א"כ מאין מוכיח מרבה דס"ל כר' יוחנן דילמא ס"ל כריש לקיש וס"ל כהאי לישנא דמה לחובל בחבירו שכן חייב בחמשה דברים וא"כ להאי לישנא גם לאו אחר שלא לאו דבל יוסיף ידחה שהרי עיקר הטעם דממון דנחבל דחי לאו. וא"כ אף לאו אחר דחי. וא"כ דילמא ס"ל כריש לקיש. אלא דמשו"ה מחייב בקנס במתניתין. דמיירי באינה שוטה דאיכא בשת ופגם דהוי חובל לדברי התוס'. ודחי לאווין דמה לי חד לאו או תרי לאווין כדברי הרמב"ם ומאין ברור לו דרבה לא ס"ל כהאי לישנא. עכצ"ל דבושת ופגם דאונס ומפתה לאו חובל נינהו. דחובל מקרי דוקא דבר שאין בדרכה להיות כך אז הוי חובל. אבל דבר שדרך שיהי' ורק השינוי משום שנעשה שלא ברצונה או דבר אחר זה לא הוי חובל ולהרמב"ם בודאי דמוכח כן. א"כ הא דמחויב בושת ופגם הוא ג"כ דין באונס ומפתה דמדכתב קרא השוכב דמוכח דקנס חמשים הוא דוקא הנאת שכיבה מכלל דאיכא חיובים אחרים. וכן לילפותא דתחת אשר ענה מכלל דאיכא חיובים אחרים. ומסברא ידעינן דרמיא התורה חיובים כמו בחובל. ומסברא ידעינן דהיינו בושת ופגם וצער. אבל לא מדין חובל דשם הוי החיוב עין תחת עין וקצותה והתשלומין הוא כופר מקרא דלא תקחו כופר. אבל באונס ומפתה אין החיוב כופר שב"ד יחייבוהו דלאו עין תחת עין. אלא חיוב שרמיא התורה. והוי בושת ופגם וצער בבתולה כמו שבת וריפוי בחובל דלא צריך ב"ד הכי נמי בושת ופגם וצער דבתולה לא רמיא התורה על ב"ד כמו בחובל דהחיוב משום עין תחת עין. אלא דאמרה התורה לא תקחו כופר היינו דב"ד יקחו כופר. אבל בבתולה דהחיוב הוא מדכתיב תחת אשר ענה מכלל דאיכא עוד חיובים עליו בזה לא בעינן ב"ד. משו"ה בנערה בתולה כתב הרמב"ם דמשלם אלו הג' דברים ע"פ עצמו. וזהו ג"כ כוונת ר' יהושע הנגיד שהובא שם בכ"מ ששאלו אותו מדוע פסק הרמב"ם דמשלם ע"פ עצמו בואנסת ופתית את בתי. והרי הרמב"ם פסק בהלכות חובל ומזיק דאינו משלם ע"פ עצמו נזק וצער והשיב להם משפט הצער בנערה אינו כמו בנחבל לפי שבנערה ענין נוסף והוא הפגם והפגם ישלם ע"פ עצמו ושמו משפט הצער כמו הפגם כו' וכוונתו למה שביארנו שפגם וצער