לבוש מרדכי בבא קמא קג

מטעם קנין. וא"כ הרי יש להכהן קנין בהנכסים והוי כשותף ולפי"ז באמת שני יוסף בן שמעון שקנו שדה זה מזה בע"ח גובה מטעם ממ"נ. והא דפריך בגמ' מכדי נכסי דבר אינש אינון ערבין בי'. היינו לר"מ דמחלק בין חלקו כו' ולדידי' ע"כ ס"ל דלאו מטעם קנין. ומשו"ה פריך כיון דלא יוכל לתבוע את הלוה איך יגבה מהנכסים. אבל אי שעבוד מטעם קנין דילפינן מיוציא אליך את העבוט. אם אינו יכול לתבוע את הלוה יגבה מן הנכסים. ולפי"ז בקרקעות של יתומים בחוב של היתומים. אף דלהיתומים בעצמם לא יוכל לתבוע שהרי על קטנים אין מוטל חיוב פריעת ב"ח יוכל לגבות מהנכסים. אבל זהו דוקא מן הקרקעות. אבל הגבי' שגובין מן המטלטלין אינה מטעם שעבוד שהרי על מטלטלין אין שעבוד. וזה מביא רש"י ראי' דאין על מטלטלין שעבוד. שמשו"ה אמרינן דאין ב"ד נזקקים אלא לנכסים שיש בהן אחריות. ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח משום דעל מטלטלין אין שעבוד. נמצא דמה שגובין מן המטלטלין הוא רק מטעם ערבות. וא"כ מן המטלטלין לא יוכל לגבות אלא כשתבע את הלוה. נמצא דיתומים דלא יוכלו לתבוע אותם לא יוכלו לגבות מן המטלטלין אף בחוב שלהם. משו"ה כתב רש"י דהטעם דאין מעמידין אפוטרופס לתם לגבות מגופו משום דאמרינן אין ב"ד נזקקין היינו דמוכח דאין שעבוד על מטלטלין אלא דיש לומר אף דעל כל מטלטלין לא חל שעבוד. אבל בתם הרי הטילה התורה שעבוד. שהרי בתם אם מכרו גובה מהלוקח. א"כ אדרבה אחרי דגובין מגופו הרי דחל שעבוד א"כ יוכל להיות דמעמידין אפוטרופס לתם לגבות מגופו. אולם לפי מה שביארתי לעיל גבי עשאו אפותקי דבקרקע כיון דעשאו אפותקי הוי ברשות המלוה. וגבי הלוה נעשה אינו ברשותי'. וכי גבי מדילי' גבי. אבל במטלטלין לעולם הם ברשות הלוה. וצריך ב"ד לגבות מהם ולחייבו בדין. ויתמי לא נוכל לחייבם וביחוד בחיובי קרן כיון דשני משאר נזקין דבקרן תמה החיוב מטעם שמירה. הרי דדיני קרן הוא שמחייבים אותם. ויתמי לאו בני חיובי נינהו. וזהו דמספקא ליה אי מעמידין אפוטרופס לתם לגבות מגופו היינו היכא דנגח שור של יתומים. אם מעמידין אפוטרופס לקבל עדות ולחייב היתומים ולגבות משורם. ולפי"ז דברי הרמב"ם הם ממש כדברי הגמ' דהנה בגמ' פריך דאמרינן ברישא שור של חש"ו שנגח של פקח (היכא דלהשור לא הי' אפוטרופס) פטור. ואין מעמידין אפוטרופס לקבל העדות על הנגיחה שהרי דין הוא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וכיון דקרן תמה לדידן פלגא נזקא קנסא וצריכין ב"ד. ואף למ"ד פלגא נזקא ממונא. ע"כ דחיוב שמחייבינן להיתומים ששור שלהם נעשה של הניזק הרי צריכין לקבלת עדות. ואין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד. אלא דכל היכא דמן הדין גובין מעמידין אפוטרופס והוא נעשה בעלים ויוכל לגבות אח"כ בזה שקבלו העדות בפני אפוטרופס ומדקתני פטור הרי דאין מעמידין אפוטרופס לתם לגבות עדות על הנגיחה שנגח כשהוא של יתומים דאין מעמידין אפוטרופס כו'. והרי בסיפא קתני שור של חש"ו שנגח. מעמידין אפוטרופס לקבל עדות לחייב היתומים בעד הנגיחה לגבות מגופו וקשה רישא לסיפא. ומשני רבא דבסיפא הכונה כשהוחזק נגחן מעמידין אפוטרופס לשמור אותו לא לחייבו על נגיחה שנגח בעת שלא הי' אפוטרופס דאין מעמידין ע"ז אפוטרופס. אלא מעמידין אפוטרופס לשמור. אבל כיון שהועד אפוטרופס. ויש רשות לב"ד להעמיד אפוטרופס ממילא נעשה האפוטרופס בעלים על השור. נמצא אם נגח אח"כ שפיר קאמר הרמב"ם דאם תם הוא גובה מגופו שהרי אין החיוב מטעם היתומים דבודאי היתומים דקטנים נינהו לא נוכל לחייבם בעד נגיחה. ורק את האפוטרופס מחייבים וכיון דנעשה האפוטרופס ברשות. משו"ה גובין מגופו מטעם חיוב האפוטרופס שהרי האפוטרופס בעלים הוא גם למכור. אבל על הנגיחה שקודם עמידת אפוטרופס כתב הרמב"ם בפירוש דאין מעמידין דהרי לא נוכל לעשות עליהם חיוב לגבות מטלטלי שלהם דיתמי לאו בני חיובא נינהו. (והא דאמר ומשוינן לה מועד אין הכונה דבתם אין מחויב אם נגח אח"כ. אלא משום דבעי למיתני דיני מועד אם גובין מעלי'. וגם מתניתין דמיירי בסיפא הגדיל הקטן אם חוזר לתמותו. מיירי בשנעשה מועד. אבל בודאי אף אם תם הוא גובה מגופו. שהרי החיוב מטעם האפוטרופס שהרי הוא בעלים ברשות שהרי יש ביד ב"ד למנות אפוטרופס)

סימן כו

סוגיא דולדות צררי נינהו. ויבאר אם יש דמים לכן חורין וחיובא דעין תחת עין אי הוי מטעם נזק. וחיובי פגם באונס ומפתה אי הוי מטעם חבלה. ויבאר סוגיא דכופר ומשלם ע"פ עצמו כו' היכי דליכא עדים משלם דמים

בדף מט גמרא היתה שפחה ונשתחררה או גיורת פטור אמר רבה לא שנו אלא שחבל בה בחיי הגר ומת הגר דכיון דחבל בה בחיי הגר זכה בהו גר וכיון דמת הגר זכה בהו מן הגר אבל חבל בה לאחר מיתת הגר זכיא לה איהי בגוייהו ומחויב לשלומי לה לדידה. אמר רב חסדא מרי דיכי אטו ולדות צררי נינהו וזכיא בהו אלא איתא לבעל זכה ליה רחמנא ליתי' לבעל לא. והנה הרמב"ם כתב (בפ"ד מהלכות חובל ומזיק ה"ב) ז"ל וכיצד משערין דמי ולדות שמין האשה כמה היתה יפה עד שלא ילדה וכמה היא יפה משילדה ונותנין לבעל אם מת הבעל נותנים ליורשים ואם נגפה אחר מיתת הבעל נותנין אף דמי ולדות לאשה. והשיג ע"ז הראב"ד ז"ל א"א אין דבר זה מחוור מן הגמ' וההלכות דאפילו לרבה דאמר בשחבל בה לאחר מיתת הגר דזכיא לה איהי בגופייהו ה"מ אשת הגר דאין לו יורשים דקיימא וקדמה איהי וזכיא בגווייהו. אבל אשת ישראל שיש לו יורשים לעולם הם ליורשיו. והנה הכ"מ כתב הטעם דפסק כרבה משום דברייתא קתני אין הבעל נותן ליורשיו ורב חסדא קאמר ליתי' לבעל לא. והדברים תמוהים. דאיך מביא ראי' דהרי גם לרבה ע"כ מיירי שחבל בה בחיי הבעל שהרי לאחר מיתת הבעל ס"ל לרבה דמחויב לשלם לה וברייתא קתני דנותן ליורשיו וע"כ דמיירי שחבל בה בחיי הבעל. ובזה גם רב חסדא מודה שאח"כ נותן ליורשיו שהרי נתחייב לבעל וזכו היורשים החיוב. והלח"מ כתב וז"ל ואע"ג דלרבה נמי איירי כשחבל אחר מיתת הבעל הויא ברייתא תיובתיה מ"מ הא קאמר תני זכתה ובהכי ניחא אבל לרב חסדא אין החובל משלם כלל בדליתי' לבעל וזו היא כונתו של הכ"מ. ובעניי לא הבנתי דברי הלח"מ דהא הגמ' לא קאמר תני זכתה אלא אסיפא דברייתא היתה שפחה ונשתחררה או גיורת זכה. ע"ז מתרץ תני זכתה וגם בזה פירשו התוס' דאין מגיה הברייתא. אלא כלומר זכה מי שיש לו זכות אבל רישא דברייתא דקתני אין הבעל נותן ליורשיו. אין האשה נותן ליורשי' איך יגיה זכה ואם ימחוק כל הברייתא. א"כ גם על רב חסדא לא קשה שהוא ג"כ ימחוק ויאמר תני זכתה אלא בודאי בזה אין סברא כלל למחוק כל הברייתא. א"כ גם על רבה קשה

ונראה לי דהנה הרמב"ם כתב (בפ"י מהלכות נזקי ממון ה' י"ג) ז"ל בהמה שנכנסה לחצר הניזק. ודרסה על גבי תנוק דרך הלוכה והרגתו הבעלים משלמין הכופר שהרגל מועדת כו' נמצאת למד שהמועד שהמית בכוונה נסקל ובעלים חייבין בכופר ואם המית שלא בכוונה פטור מן המיתה. והבעלים חייבין בכופר ותם שהמית שלא בכונה פטור מן המיתה ומן הכופר ואם נתכווין להמית נסקל והבעלים פטורים מן הכופר ומן הקנס של עבד. נראה לי שאע"פ שהתם שהמית בכוונה עבד או שפחה פטור מן הקנס שהוא שלשים סלע הכתוב בתורה. אם המית שלא בכוונה משלם חצי דמי העבד או חצי דמי השפחה מגופו כאילו המית שור חבירו או חמורו. וכתב ע"ז הראב"ד ז"ל א"א