לבוש מרדכי בבא קמא קב

קביל עליו שמירת נזקיו אפילו הזיק נמי לפטר. אמר רבא לעולם דקביל עליו שמירת נזקיו והבמ"ע שהוכר בו שהוא נגחן וסתמא דמילתא דלא אזיל איהו ומזיק אחריני קביל עליו דאתי אחריני ומזקי ליה לדידי' לא אסיק אדעתי' הרי דאם לא הכיר בו שהוא נגחן בסתמא קבל גם שמירת נזקיו שלא יוזק. ואיך סתם הרמב"ם דאף בסתמא אם הזיק חייב ואם הוזק פטור. אכן לפי מה שביארנו למעלה יתיישב. דהנה הרמב"ם כאן בדיני נזקין לא מיירי כלל באופן שהשומר פשע על שלא שמר השור דאם הי' פשיעה והחיוב מטעם פשיעה זה הוא דיני שמירה. וכאן מיירי הרמב"ם ככל דיני נזקי השור. דמיירי באופן שלא פשע כלל רק הניח בשעה שדרך ב"א מניחים. אלא דעל נזקין שהזיק מחויב ממילא דכיון דעליו מוטל שמירת השור נעשה הוא בעלים על השור. ומשו"ה כתב הרמב"ם דאם קבל עליו שמירת גוף הבהמה אבל לא שמירת נזקיו והזיקה פטור. והשיג הראב"ד דלמה כתב אבל לא דמשמע שהתנה בפירוש שאינו מקבל ע"ע שמירת נזקין ודעת הראב"ד דאף בסתמא אם קיבל שמירת גוף הבהמה אינו מחויב על שמירת נזקין. אכן הרמב"ם לטעמי' דכל היכא דמחויב לשמור הבהמה. ממילא נקרא בעלים של השור. ומתחייב ממילא שהרי שור שהוא בעליו הזיק. ומשו"ה כתב הרמב"ם דדוקא אם התנה בפירוש. שלא יקרא בעליו לגבי נזקין. ואז ממילא מחויבים הבעלים. אבל אם התנה שמקבל שמירת נזקי' נהי דממילא מחויב בשמירת גופה אבל הא לא הוי רק ש"ח (ואף אם הוא שומר שכר כיון דדברו ביניהם שמירת נזקי' א"כ השכר הוא רק בעד שמירת נזקי'. ועל שמירת גופה אינו רק ש"ח). וכיון דדיני הנזקין מיירי שהניח בשעה שדרך ב"א א"כ על שמירת גופה אינו מחויב רק בפשיעה שהרי התם החיוב מטעם שמירה. וא"כ כיון שהניח בשעה שדרך ב"א מניחים. משו"ה פטור. ומשו"ה כתב הרמב"ם דאם הוזקה דאז יתחייב מטעם ש"ח פטור. שהרי לא פושע הוא על שמירתו

ובזה יתיישב נמי מחלוקת הרמב"ם והראב"ד (בפ"ד ה"ג) ז"ל הרמב"ם המעמיד בהמת חבירו על גבי קמת חבירו המעמיד חייב לשלם מה שהזיק. וכן אם הכישה עד שהלכה לקמת חבירו והזיקה זה שהכישה חייב. והשיג הראב"ד ז"ל א"א וכשקם לה באפה ועיין בלח"מ. ולפי דברינו. דהנה לפי דברי הרמב"ם דחיוב נזקין. לא מטעם שמירה רק מטעם בעלים. משו"ה אם הכישה נעשה בעלים. אבל בקם לה באפה הרי לא נעשה בעלים עלי' משו"ה פטור. אבל לדברי הראב"ד דס"ל החיוב מטעם שמירה. והוא כדעת התוס' דמעמיד נמי החיוב הוא מטעם בעירה. עיין שם בתוס'. והיינו כיון דחזינן דחייבה התורה אותו לשמור שלא יזיק בהמתו. מכש"כ קם לה באפה דבודאי מחויב שהרי עוד גרע משמירה שהוא עושה בידים שהבהמה תאכל קמת חבירו. אכן להרמב"ם ס"ל דנהו דלפי הס"ד הוה סבר דקם לה באפה חייב. הרי דהחיוב מטעם שמירה. אבל למסקנא מסיק דדוקא בהכישה אז חייב דנעשה בעלים. אבל בקם לה באפה אינו מחויב דאין החיוב מטעם שמירה אלא מטעם בעלים. והנה עיקר ראית הרא"ה בשם הרמב"ן דהחיוב הוא אף היכא דלא פשע הוא מדהא דאמרינן דאם דחפתה חבירתה חיוב. אבל אם נימא דחפתה חבירתה פטור הרי דאינו מחויב על נזקין אלא בפשיעה. ולדידי' עכצ"ל דבכל מקום הוי פשיעה דמחויבין לשמור. ועיין בתוס' (דף כ"ג) ד"ה יכלי (ונוכל לומר דשם ג"כ המחלוקת אי מחויב לשמור). נמצא דלרבא דס"ל דתפת' חבירתה פטור. ע"כ דבכל מקום החיוב מטעם פשיעה. דבאמת צריך לשמור שורו שלא יכנס לחצר חבירו ורבא יסבור כהס"ד דגמ' דקם לה באפה נמי חייב. ואם נימא דבכל מקום מחויב לשמור שלא ילך בלי שמירה והוי פשיעה שלא שמרו. נמצא דאף בש"ח מחויב בכה"ג משום הכי רבא לטעמי' קאמר שפיר דדוקא בהכיר בו שהוא נגחן אינו מחויב על נזקי גופה אבל בסתמא מחויב שהרי פשע שלא שמרו דרק בכה"ג מחויב מזיק. ובכה"ג מחויב אם ניזוק. אבל הרמב"ם דפסק דחפתה חבירתה מחויב הרי דמזיק מחויב אף בלי פשיעה ורק מטעם בעלים מחויב. ואינו מחויב לשמור. משו"ה שפיר כתב בדיני נזקין. אם הזיק חייב כדין מזיק דמחויב בלי פשיעה ואם ניזוק פטור שהרי לא פשע במה שהניח כדרך ב"א

ומיושב לפי"ז מה שכתב הרמב"ם דאם השומר מסר השור לשומר אחר הניזק גובה מן השומר הראשון ולא מן השני. דא"ל למה לא שמרתה אתה בעצמך. והקשה הראב"ד דיגבה מאיזה שירצה. ואמאי לא יאמר להבעלים למה לא שמרת. ובזה אין שייך לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר. ולפי הנ"ל ניחא דהנה התוס' (בדף ל"ו) ד"ה אם יש בו מותר כתבו דאפילו חמישי פעמים שאין לו כל נזקו אם נזקיו יתירים על של רביעי. והקשו כל הפוסקים דכיון דנעשה ש"ש אמאי לא יגבה כל נזקו מהשור כדין כל ש"ש דאף דהגוף של הבעלים אעפ"כ גובה הניזק בתם מגופו. אכן באמת לפי דברינו דעיקר החיוב מטעם בעלים ניחא דגובה מגוף השור שכיון שמסר שורו לש"ח או לשאר שומרים הרי עשאם בעלים על השור וכיון דבעל השור בעצמם עשאם בעלים. ממילא יגבה הניזק שברשותו נעשו בעלים וחל על השור דיני הבעלים שהרי התורה אמרה שאם יזיק יגבו מגופו. והבעלים במסירתו להם עשה שיחול הדין והיינו דוקא באופן שהבעלים בעצמן מסרו ועשאום בעלים. אבל היכא דהניזק תפס השור נהי דנעשה ש"ש עליו. שהרי כיון שיש לו לגבות ונעשה לו השור משכון ונעשה בעלים. אבל יותר מחלקו איך יוכל לגבות מחלק הבעלים הא לא עשאום בעלים. ולא יוכל התופס לחייב את הבעלים. ורק שומר יוכל לחייב את חלק הבעלים דברשותו נעשה בעלים (וכמעט הדברים מבוארים בש"ך) והנה לפי זה הא דמחויב השומר מטעם דנעשה בעלים היינו דוקא ביש לו רשות אז נעשה בעלים וממילא כיון דיש בעלים אחרים פטורים הבעלים הראשונים. אבל אם אין לו רשות לעשות בעלים. א"כ לא נעשה השני בעלים וממילא לא נסתלק החיוב מהראשון. ולפי"ז מיושב שפיר מחלוקת הרמב"ם והראב"ד. דהרמב"ם לטעמי' דס"ל דהחיוב מטעם בעלים. משו"ה כתב דגובה מן הראשון ולא מן השני שכיון ששומר שמסר לשומר חייב. א"כ הרי אין רשות להשומר למנות שומר. וממילא גובה מן הראשון דיאמר לו מדוע לא שמרת היינו דלך אין רשות לעשות בעלים. א"כ אתה הוא הבעלים וחיובי עליך ולא על השני שאינו בעלים ומסולקת קושית הראב"ד שהקשה יאמר להבעלים למה לא שמרו. להבעלים לא יוכל לומר כן שהרי להם יש רשות לעשות בעלים. וממילא כ"ז שיש בעלים אחרים היינו השומרים נסתלק החיוב מהבעלים. אבל שומר שמסר לשומר הא לא נסתלק החיוב מהשומר הראשון. שהרי אין לו רשות למנות שומר ובעלים אחרים. אכן הראב"ד לטעמי' דהחיוב הוא מטעם שמירה. נמצא אף דשומר שמסר לשומר חייב היינו להבעלים אבל עכ"פ השומר השני הלא מחויב לשמור וכיון דלא שמר משו"ה מחויב הוא לשלם דלגבי הניזק כ"ז שיוכל לגבות מי שיש עליו שמירה יגבה ממנו שהוא הפושע שלא שמר והוא מחויב לשלם

ויתיישב נמי ג"כ דברי הרמב"ם שכתב שאם שור של יתומים הזיק אחר שהועד בפני אפוטרופס. אם תם הוא גובה מגופו והקשה הראב"ד הא סתמא דמתניתין ס"ל אין מעמידין אפוטרופס לתם לגבות מגופו. והנה רש"י פירש הטעם דאין מעמידין אפוטרופס לתם לגבות מגופו משום דמטלטלין הוא ואמרינן שוה כסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסים שיש בהן אחריות. והקשה בתוס' דלא דמי כלל דהתם מיירי בהזיקו בחיי האב ומשום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח. ונראה לי דלפי שביארנו בסימן ד' דאי שעבוד מטעם קנין. אז לא צריכין כלל לערבות. ומשו"ה פסק הרמב"ם במי שלא בכרה אשתו וילדה שני זכרים בין מת האב בתוך ל' בין לאחר ל' בין חלקו בין לא חלקו גובה הכהן. משום דשעבוד