לבוש מרדכי בבא קמא קא

שדרך ב"א להניח פטור מתשלומין. דבשעה שדרך ב"א להניח מותר לו להניח וא"כ תקשה איך מחייבינן על נזקי שור הא אמרינן שור שהוא ברשות יוכיח. הרי דיש לו רשות להניח שורו לילך ברה"ר והניח כדרך ב"א ואמאי מחויב. ונ"ל דמזה מוכח דהא דחייבה התורה על נזקין שממונו הזיק. אין הטעם משום חיוב שמירה דהחיוב הוא על שלא שמר דהרי אמרינן כל המקלקלין שברה"ר אף שברשות אם הזיקו חייבים. וע"כ דהא דיש רשות להניח זבלו ברה"ר שלשים יום אין הכוונה. שיש לו רשות להניח ומחויב לישב ולשמור. דא"כ הי' מקרי שלא ברשות שהרי בודאי לא ישב וישמור. ואיך נתנו לו רשות שהרי ברור שלא ישב כל היום וישמור זבלו. דזה לא תקנה היא לו. ע"כ דנתנו לו רשות ואינו מחויב לשמור. אלא דאע"פ שאינו מחויב לשמור אעפ"כ אם דבר שלו הזיק מחויב לשלם וזה ילפינן משור שהוא ברשות. היינו דג"כ יש לו רשות להניח שורו בלי שמירה ואעפ"כ חייבה התורה. הרי דהא דחייבה התורה על נזקי ממונו אין הטעם משום שמחויב לשמור שורו וממונו. אלא דכמו הוא שהזיק חויבו התורה הכי נמי חייבו התורה על נזקי ממונו והא דפטור בשמרו שמירה פחותה היינו משום דכתיב ולא ישמרנו מזה ידעינן דאם שמר פטרה אותו התורה אבל אם הזיק בשעה שלא שמר. בכה"ג לא פטרה אותו התורה אף שאינו מחויב לשמור כדאמרינן וכי יאחזנה בקרנה וילך. וכי יאחזנה בזנבה וילך. שוב מצאתי ראיתי שכן איתא להדיא בנמו"י בהכנס דאמרינן אבל דחפתה חבירתה פשיעה היא משמע מהאי לישנא דאפילו שומר חנם אם הזיק חייב דפושע הוא כיון דה"ל לאעבורי חדא חדא. והרי"ף פסק כהאי לישנא דפשיעה היא. ותימא דבפ' השוכר את הפועלים עלה דמתני' דד' שומרים אמר איבעי לך לאעבורי חדא חדא ומשמע דוקא בשומר שכר דמצי אמר ליה להכי יהבי לך אגרא לאנטורי נטירותא יתירתא. ותירץ הרא"ה ז"ל בשם רבו הרמב"ן ז"ל דאע"ג דשומר חנם פטור בשלא שמר היכא שדרך בני אדם לעשות בשלהם כי אורחא כיון דלאו אורחא דעלמא בשלהם לאעבורי חדא חדא. מ"מ גבי נזקין אע"ג דנטר כדנטרי אינשי כיון שבאותה שעה אינן שמורות כלל הרי הוא חייב על נזקיהן שכל זמן שהזיקה בלא שמירה חייב אפילו בהני שעי דלאו אורחא דאינשי למינטר הרי הדברים מפורשים כדברי ת"ל

והנה הרמב"ם כתב (בפי"ב מהלכות נזקי ממון ה"ו) ז"ל המוצא בור וכסהו וחזר וגלהו בעל הבור חייב וזה האחרון פטור והשיג עליו הראב"ד ז"ל א"א בכדי שידע עכ"ל. והיינו דהראב"ד מדמי לה לבור של שני שותפין דאמרינן דאם הניח הראשון לשני משתמש ומסר לו דליו מחויב השני עד בכדי שידע הראשון. אכן באמת לא דמי לבור של שני שותפין דהתם כיון דהראשון מסר לשני דליו. הרי חיוב שמירת הבור על השני וכ"ז שיש חיוב על השני נפטר הראשון כדין מסר שורו לשומר דחיוב נזקין על השומר. אבל במוצא בור וכסהו הרי אין חיוב השמירה על השני וכיון דאין חיוב השמירה על השני. ממילא החיוב על בעל הבור. ונהי דפטרה אותו התורה אם הוא עשה כסוי לבור. היינו דוקא היכא דהוא בעצמו עשה. אבל לא היכא דאחר עשה הכסוי בשביל זה לא יפטר הוא. משו"ה כשהמכסה חזר וגלהו מחויב הוא שהרי בורו הזיק והוא לא עשה שמירה. אלא כל זה לפי שביארנו דהחיוב הוא לשלם משום דממונו הזיק אף שאינו פושע על שלא שמר שהניח בשעה שדרך בני אדם אבל אם נימא דהחיוב הוא משום שלא שמר. א"כ היכא דאנוס הוא על שלא שמר שלא עלה בדעתו שיבא ויחזור ויגלה כיון שמקודם כסה לא עלה על דעתו שיחזור ויגלה. משו"ה הראב"ד ס"ל דחיובי נזקין הוא משום שלא שמר. משו"ה ס"ל דכל זמן שלא נתוודע להראשון שחזר וכסהו לא נוכל לחייבו על שלא שמר דלאו פושע הוא בזה שהרי לא עלה על דעתו שזה שכסה יחזור ויגלה אבל הרמב"ם ס"ל דהחיוב הוא מטעם שדבר שלו הזיק. אף דאינו פושע על השמירה כמו שביארנו וכמו שמפורש ברמב"ן. ורק היכא דהוא עשה שמירה פטרה אותו התורה. אבל לא אם אחר עשה שמירה. ולפי"ז מיושב שפיר נמי הרמב"ם דהבעלים חייבים. וע"ז הקשו כיון דהרמב"ם ס"ל דמועד סגי ליה בשמירה פחותה אמאי הבעלים חייבים. אכן לדברינו ניחא. דהנה כיון שכתבנו דחיוב הנזקין אינו מטעם שמירה. אלא מטעם שממון שלו הזיק. א"כ אמאי במסר שורו לשומרים מחויבים השומרים הא דבר שלהם לא הזיק. ועכצ"ל דהא דאמרה התורה והועד בבעליו מי הוא בעליו הוא אותו שמחויב בשמירה. וכמו גבי בור דאמרינן שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאילו ברשותי' היינו כיון דהוא מחויב בשמירה הוא בעלים על הנזקין ומזה ילפינן לכל הדברים דכל אבות נזקין ילפינן מהדדי (וכדביארנו במקום אחר) וממילא אמרינן דמי המה בעלים היינו אלו שמחויבים בשמירה והיינו דאמרינן כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו נמצא דכל זמן שמוטל החיוב שמירה על השומרים אז המה הבעלים אבל בשעה שנסתלק חיוב השמירה מעל השומרים ממילא חזר החיוב על הבעלים. והנה אם מסר שורו לשומרים לא נוכל לפוטרו מטעם שעשה שמירה שהרי כיון שדרך ב"א להניח שורו א"כ הרי השומר בודאי יניח השור א"כ לאו שמירה היא. וגם השמירה שעשה השומר הרי לא עשה כדי שלא יזיק. שנאמר שהוא עשה השמירה בעד הבעלים שהרי אין אדם מחויב כלל לשמור שורו שלא יזיק. רק השמירה עשה בעדו כדי שלא יאבד השור. נמצא דשפיר כתב הרמב"ם דאם עשה השומר חנם שמירה פחותה השומר פטור והבעלים חייבים שהרי הש"ח כשעשה שמירה פחותה כלתה שמירתו. ונסתלק ממנו חיוב השמירה. וחזר הדין להבעלים שהם מחויבים על נזקי שור שלהם שהזיק בעת שהם לא עשאו שמירה. ושמירת השומר לא פטרתו שהרי התורה לא פטרה אותו. אלא היכא דהוא עשה שמירה (או שלוחו בעדו אבל הכא השומר עשה שמירה בשבילו. אבל הוא לא עשה שמירה במסירתו לש"ח שהרי יש לו רשות להניח השור ולא הוי שמירה משו"ה מחייבים הבעלים אף דלא פשעו במה שלא שמרו והוי דומיא דאם בא אחר וכסה הבור ואח"כ חזר וגלהו ואף אם נתגלה מעצמו יתחייב ג"כ שהרי בשעה שהזיק לא הי' שמור. אבל הראב"ד לטעמי' דס"ל הבעלים חייבים דכיון דהבעלים מסרו לש"ח הרי לא פשעו במה שלא שמרו. וניחא ג"כ מה שהשיב הרמב"ם לחכמי לוניל דלא אמר דינו רק במסר לש"ח ושמר שפ"ח וט"ס מה שכתוב בספרים דאם שמרו שמירה מעולה הבעלים חייבים נוכל לומר מפני שני דברים חדא דכיון דמסר לש"ש דהם לא יוכלו להניח בשעה שדרך ב"א שהרי בש"ש אמרינן דלהכי יהבי לך אגרא. כי היכי דתנטרי' נטירותא יתירתא. נמצא דמקרי דהוא עשה שמירה ובעשה שמירה הלא פטרה התורה. ועוד י"ל בשמרו שמירה פחותה דאז פטור מטעם שפטרתו התורה אמרינן דאינו נפטר בשמירת השומרים. אבל בשמרוה שמירה מעולה דאז אונס הוא שיצאה והזיקה בכה"ג גם הבעלים פטורים

ועפ"י הנ"ל יתיישב גם דברי הרמב"ם (בפ"ד מהלכות נזקי ממון ה' י"א) מסר השומר לשומר אחר השומר הראשון חייב לשלם לניזק שהשומר שמסר לשומר חייב והרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר שלם לי אתה ולך ועשה דין עם השומר שמסרת לו עתה. מסרה השומר לבנו או לבן ביתו או למסעדו נכנסו תחת השומר וחייבים. וכתב ע"ז הראב"ד ז"ל כל זה אינו מחוור אלא הניזק גובה מן שני או מאיזה שורצה ועד שיאמר לשומר יאמר לבעלים למה לא שמרת אתה את שורך כו'. ועיין שם בלח"מ שהכונה להשיג דאמאי אינו גובה מהשני. והנה הרמב"ם כתב שם בהלכה י' ז"ל שומר שקיבל עליו שמירת גוף הבהמה בלבד אבל לא שמירת נזקי' והזיקה פטור מלשלם והבעלים חייבים. קבל שמירת נזקי' והזיקה חייב השומר ואם הוזקה פטור והבעלים עושים דין עם המזיק ובאמת קשה עליו מגמ' מפורשת דאמרינן בב"ק אמר ר' אלעזר מסר שורו לש"ח הזיק חייב הוזק פטור ואמרינן אמרי הכי דמי אי דקביל עליו שמירת נזקי' אפילו הוזק נמי לחייב א דלא