לבוש מרדכי בבא קמא ק

הויא מסירה וכיון דמסר להקדש. אף שלא חל הקדש אין יכול לחזור בו דבהקדש אין חזרות. וזהו דוקא בפירות דעכ"פ מסירה הויא. אבל באמר שדה זו לכשאקחנה דלא הוי שלו כלל וכיון דלא הוי בעלים על שדה זו. משו"ה בכה"ג גם הרמב"ם מודה דלא חייל כלל דיבורו שהרי דבר של אחר אינו בעלים למסור להקדש. ומשו"ה גם אח"כ אינו מחויב להקדיש. ומשו"ה הרמב"ם (בפ"ו מהלכות ערכין) בדיני אמר כל שאשתכר בשנה זו דזה לא הויא כלל בעולם דאינו בעלים כלל על מה שישתכר. בכה"ג כתב הרמב"ם רק אם אמר הרי עלי אז מחויב לקיים דברו. אבל אם אמר יהי' להקדש מה שאשתכר. בכה"ג לא הויא כלל מסירה להקדש. ועפי"ז יתיישב נמי מה שכתב הרמב"ם דאם הקדיש מעשי ידי אשתו ה"ז עושה ואוכלת והמותר חולין ומשמע דאינו מחויב אח"כ להקדיש. אכן לפי הנ"ל ניחא ואדרבה משם ראי'. דלכאורה למה נקט הרי זו עושה ואוכלת ומשמע דאוכלת ממעשי ידי' כיון דלא חייל עדיפא הוי ליה למימר. דאף דהוא נותן לה מזונות מעשי ידי' חולין. אלא ע"כ סבר הרמב"ם דבכה"ג דיש לו קנין בידי'. (למסקנא דאלמוה לשיעבודא). א"כ הרי בעלים הוא על אכילת פירות של מעשי ידי'. וא"כ נהי דלא חל הקדש עדיין כיון דאכילת פירות של מעשי ידי' הוי דבר שאין בו ממש. עכ"פ מסירה הויא. (כדמוכח מב"מ דאמרינן התם זביני וכנ"ל). וא"כ בהקדש הרי אין בידו לחזור. שאין חרטה בהקדש מקרא דכל היוצא מפיו יעשה. ומשו"ה הוי מחויב לתת המעשי ידי' להקדש. אלא כיון דהטעם הוא רק משום מסירה ואין בידו לחזור בו. אבל אם בינתיים נעשה של אחר ממילא בטלה מסירתו. וממילא יכול אח"כ גם הוא לזכות שהרי בשעה שנעשה של אחר בטלה מסורתו. וכיון שיכולה אשה שתאמר לבעלה איני נזונית ואיני עושה. נמצא דאף שיש לו קנין בידי'. אעפי"כ יש לה רשות לבטל הקנין ובשעה שבטלה היינו שאמרה איני נזונית ואיני עושה הרי נעשה שלה. נמצא דאף שמסר להקדש כיון דנעשה בינתיים של אחר בטלה מסירתו. ומשו"ה אמרינן דעושה ואוכלת היינו דהיא אומרת איני נזונית ואיני עושה. וממילא בטלה מסירתו. ומשו"ה עושה ואוכלת ואז המותר חולין ואינו מחויב כלל להקדיש

ולפי"ז מיושב שפיר מה שכתב הרמב"ם שאם אמר ש"מ תנו כל מה שיוציא אילן זה לעניים זכו בהן העניים והקשו הא היורשים לא נדרו. אכן לפי הנ"ל ניחא דהרי ש"מ תקנו רבנן שיקנה מי שהקנה לו הש"מ אף לאחר מיתה. אף שנעשה בינתיים של היורשים. אלא דאעפ"כ אמרינן דאין אדם מקנה במתנת ש"מ דבר שלבל"ע. משום דלא תקנו רבנן שיקנה בש"מ לאחר מיתה אלא מילתא דאיתא בבריא שהי' יכול בנתינה זו להקנות. משו"ה בדבר שלבל"ע דבריא אין יכול להקנות גם בש"מ לא תקנו. אבל באומר פירות אילן זה לעניים בבריא באופן זה הי' יכול להקנות שהרי כיון שהוא מסירה לעניים שהרי בעלים הוא על אכילת פירות. ומכירה הויא בהדיוט. ומסירה בהקדש. משו"ה הי' זוכים העניים שהרי אין בידו לחזור בו במסירתו. אלא דבבריא אם הי' מת בינתיים לא היו זוכים העניים שהרי בינתיים נעשה של היורשים ובטלה מסירתו. אבל בש"מ אין חסרון מה שנעשה בינתיים של היורשים שהרי כל דין ש"מ הוא כן דקנה לאחר מיתה. אלא דבעינן מילתא דיכול בריא להקנות. וכיון דבריא יכול להקנות בכה"ג היכא דאמר פירות אילן זה לעניים (היכא דלא מת בינתיים). משו"ה מועיל בש"מ אף אם מת בינתיים דחסרון מה שנעשה בינתיים של היורשים לא הויא חסרון מצד מתנת ש"מ וחסרון דאין מועיל בבריא לא הויא חסרון שהרי במתנת עניים דהויא כהקדש. לא בעי קניינים רק מסירה. וממילא לא יוכל לחזור בו ופירות הויא מסירה כיון דהוה בעלים על אכילת פירות. אבל בדבר שלא הויא שלו דאינו בעלים בכה"ג גם מסירה לא הויא וגם בהקדש לא קנה ומשו"ה מיושב הקושיא שהקשה הראב"ד מנתבי' לעניים. דאילו לא הי' רב יוסף יד עניים לא הי' זוכה לעניים. דהתם כיון דחוב הויא דבר שאינו ברשותי' הרי לא הויא כלל מסירה שעל דבר שאינו ברשותי' אינו בעלים למסור להקדש. ומשו"ה בכה"ג גם הרמב"ם מודה דאם אמר חוב זה יהי' להקדש דלא אמר כלום שהרי לא מסר להקדש. היינו שאין בידו למסור. ומשו"ה כתב המחבר ג"כ דאם אמר חוב זה יהי' להקדש דלא אמר כלום אף שהמחבר פסק כהרמב"ם דבכה"ג גם הרמב"ם מודה שהרי אין בידו למסור. (ועיין היטב בדרישה בטור חו"מ ואולי יש לכווין בדבריו החילוק הנ"ל שכתבתי ודו"ק)

סימן כה

סוגיא דמעמידין אפוטרופס לתם לגבות מגופו. וסוניא דהמוסר בחמתו לש"ח ולשואל ולנושא שכר. נכנסו תחת הבעלים ושומר שמסר לשומר. ויחקור אם חיוב בהמתו. הוא שמחויב לשמור

דף לט גמ' שור של פקח שנגח שור של חרש שוטה וקטן חייב שור של חרש שוטה וקטן שנגח שור של פקח פטור. שור של חש"ו שנגח. ב"ד מעמידין להן אפוטרופס ומעידין ולהן בפני אפוטרופס. ופרכינן בגמ' הא גופא קשיא אמרת שור של חש"ו שנגח פטור אלמא אין מעמידין אפוטרופס לתם לגבות מגופו. אימא סיפא שור של חש"ו שנגח ב"ד מעמידין להן אפוטרופס וכו' אלמא מעמידין אפוטרופס לתם לגבות מגופו. אמר רבא הכי קתני ואם הוחזקו נגחנין מעמידין להן אפוטרופס ומעידין להן בפני אפוטרופס ומשוינן להו מועד. והנה הרמב"ם פסק (בפ"ו מהלכות נזקי ממון ה"ד) ז"ל הזיקו אחר שהעידו בפני אפוטרופסין אם עדיין הוא תם משלם חצי נזק מגופו. ואם העידו בו שלשה ימים ואח"כ הזיק משלם נזק שלם מן היפה שבנכסי אפוטרופסין והשיג הראב"ד ע"ז ז"ל אני מפרש לסתם מתניתין דאין מעמידין אפוטרופס לתם לגבות מגופו. וכתב הכ"מ דפסק דלא כמתניתין משום דבגמ' אמרינן דמחלוקת סומכוס וחכמים. וא"כ מתניתין יחידאה היא. וכמובן התירוץ דחוק מאד שהרי קי"ל הלכה כסתם מתניתין אף דיחידאה

ונראה לי ליישב. דהנה הרמב"ם פסק (בפ"ד מהלכות נזקי ממון ה"ד) ז"ל המוסר בהמתו לשומר חנם או לנושא שכר או לשוכר או לשואל נכנסו תחת הבעלים ואם הזיקה חייב השומר במה דברים אמורים בזמן שלא שמרוה כלל אבל אם שמרוה שמירה מעולה כראוי ויצאה והזיקה השומרים פטורים והבעלים חייבין אפילו המיתה את האדם. ש מרוה שמירה פחותה אם שומר חנם הוא פטור. ואם ש"ש או שוכר או שואל חייבים עכ"ד. וכבר השיגו הראב"ד דכיון דשמרוה השומרין שמירה מעולה. אמאי יחייבו הבעלים והובא בכ"מ דחכמי לוניל שאלו מרבינו ע"ז והשיב להם שט"ס הוא. וכך היא הנוסחא האמיתית ויצאה והזיקה השומרים פטורים שמרוה שמירה פחותה אם ש"ח הוא פטור והבעלים חייבים. ואם ש"ש הוא או שוכר או שואל השומרים חייבים ע"כ. וכתב ע"ז הלח"מ ז"ל ואפילו בהך נוסחא איכא למידק דאמאי בשמירה פחותה הבעלים חייבים הא רבינו ז"ל פסק בפ"ז דמועד סגי ליה בשמירה פחותה. לכך נראה דרבינו ז"ל איירי בקרן תם דאפילו ר' יהודה מודה דבעי שמירה מעולה עכ"ד הלח"מ. והדברים מפליאים. דאיך נפרש מאי שאמר הרמב"ם והבעלים חייבים אפילו המיתה את האדם. מיירי בקרן תמה דמאי חיובים יש בהרג את האדם הלא חיוב כופר. והרמב"ם הלא ס"ל תם פטור מחצי כופר. וע"כ דמיירי במועד ובמועד הלא פסק הרמב"ם דסגי ליה בשמירה פחותה. ונראה לי דהנה לכאורה החיובים שחייבה התורה שמירה שלא יזיק שורו הוא רק חיובים כשמירת הש"ח. שהרי אמרינן דאם שמרו שמירה פחותה פטור מנזקיו. כמו שפטר ש"ח כששמרו שמירה פחותה. והנה בב"מ אמרינן דאם הניח עדרו בשעה