לבב דוד קכב

שכלו לו חדשיו בודאי אלא ספק אם כלו חדשיו הרי זה ספק של דבריהם. דבדין תורה כל שגמרו סימניו הוי ולד גמור אלא שהם החמירו ואמרו דבעי עד שכלו לו חדשיו בודאי או שהא ל' יום. דהא במה שכתב רבינו בפרק א' וז"ל אבל מדברי סופרים עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו ונולד לתשעה חדשים גמורים ע"כ משמע דכל שהוא ספק אם כלו לו חדשיו או לא אע"פ שגמרו סימניו שהוא ולד גמור מדין תורה אף על פי כן החמירו חכמים ואמרו דבעינן שנודע בבירור שכלו לו חדשיו שאם ספק אם כלו לו חדשיו אם לא. חולצת ולא מתייבמת. וזהו מה שאמר כאן כגון יבמה שילדה ולד שלא כלו לו חדשיו. דהיינו שלא נודע שכלו חדשיו בודאי אלא ספק אם כלו לו חדשיו. דהוא ספק של דבריהם וכמ"ש. ילמד דין זה רבינו שאם הלכה ונתקדשה לאחר קודם חליצה חולץ לה יבמה ותשב עם בעלה וכו' ממה שאמרו שם בפרק החולץ דף ל"ה אמר ליה רב אשי לרב הושעיא בריה דרב אידי תנן רשב"ג אומר כל ששהא באדם ל' יום אינו נפל הא לא שהה ספיקא הוי ואתמר מת בתוך ל' ועמדה ונתקדשה רבינא משמיה דרבא אמר אם אשת ישראל חולצת ואם אשת כהן אינה חולצת וכו' וקאמר אח"כ דטעמא כיון דאיכא רבנן דפליגי עליה דרשב"ג בהאי דאשת כהן דלית לה תקנתא עבדינן כרבנן הנה משמע מכאן דדינא הוא כרבנן דהוא רבי. אלא דלכתחלה לא עבדינן כוותיה דהוא משום חומרא. דאם אין הלכה כרבי היכי עבדינן אפילו בדיעבד וא"כ הוא ספק מדבריהם. שהרי זה שלא שהה שלשים יום דקאמרי עלה הכי. הוא מוכרח בשלא נודע כשכלו לו חדשיו- דאי בשנודע בשכלו לו חדשיו כ"ע מודו דולד גמור- כמו שנתבאר בגמ' בנדה פ' יוצא דופן דף מ"ד. אלא בודאי בשלא נודע שכלו לו חדשיו. וקאמרי בדלא אפשר עבדינן כר'. דהוא איירי בשגמרו לו סימניו דהוא ולד גמור מדינא. אלא במה שהחמירו עליו עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו. זה אשר הוא ספק אם כלו לו חדשיו או לא שהוא ספק דבריהם. היכא דהלכה ונתקדשה לאחר אם אשת ישראל חולצת ואם אשת כהן אינה חולצת

וראיתי להלח"מ שכתב וא"ת שאני התם דלרבנן הוי היתר ודאי דהוי ולד מעליא ולר"ש הוי ספק דלא שהה ספיקא הוי וכיון שכן אין ספק דר"ש מוציא מידי ודאי דרבנן דבעבר מיהא מסתייה דלכתחלה חיישי' לר"ש אבל מיהו לכ"ע הוי ספקא לעולם דמוציאין ע"כ

ואני ההדיוט נלע"ד דלא קשה כיון דמצינו דרבינו ן. פסק כרבי בענין מילה ובענין ירושה דהוא דין תורה. ואמר בפי' בפ"א דלענין יבום וחליצה החמירו חז"ל. וא"כ בודאי בזה שלא נודע שכלו לו חדשיו הוי ספק מדבריהם. שהחמירו עליו דבעי עד שנודע שכלו לו חדשיו. ושפיר מה שקאמר בזה שהוא ספק מדבריהם אם יש עליה זיקת יבם מדבריהם. לפי שדין תורה כל שגמרו סימניו הוי ולד גמור וכמש"ל לא תקשה עוד מה שהקשה הלח"מ ז"ל דשאני התם דלרבנן הוי היתר גמור וכו'. דמאי נפקא מינה אם לרבנן הוי ולד מעליא כיון שהחמירו רבנן בענין יבום וחליצה דבעי עד שנודע שכלו לו חדשיו אם כן גם לענין אשת כהן דינא הכי. ואמאי אמר רבינא משמיה דרבא דאשת כהן אינה חולצת והרי חז"ל החמירו בענין זה ולא עבדינן כרבי דמתיר. אלא ודאי דהוא משום ספק דדבריהם דאף על גב דלא עבדינן כרבי בענין יבום וחליצה דהחמירו בזה מ"מ משום דהוא ספק דדבריהם הוא דאמר רבא הכי. ולא משום דרבי מתיר לכתחלה ומסתייא דלכתחלה חיישינן לר"ש כדי שתדייק אבל מיהו לכ"ע הוי ספקא לעולם דמוציאין אלא משום דהוא ספק דדבריהם. וזה כוונת הש"ס דאמר שם כיון דאיכא רבנן דפליגי עליה דרשב"ג. וכו' והוי אשת כהן דלא אפשר עבדינן כרבנן. דהיינו דלא החמירו אלא בלכתחלה דבעי עד שיודע בודאי שכלו לו חדשיו דבספק לא מהני אע"פ שגמרו סימניו. אבל גבי אשת כהן דלא אפשר לא בעינן עד שנודע בודאי שכלו לו חדשיו דלא החמירו בזה. שאע"פ שהוא ספק אם כלו לו חדשיו. עבדינן כרבי בהאי דלא החמירו דגם בדלית ליה תקנתא דלא ליעבד כרבי. דהשתא מה שהזכירו רבנן שהוא רבי הוא לומר דדינא מדאורייתא הכי אלא שהחמירו ז"ל דלא ליעבד כוותיה בענין יבום. וחליצה. ולכן לא החמירו גם בענין דלית בה תקנתא ולאסור גם בשהוא ספק אם כלו לו חדשיו שהיא החומרא שהחמירו דבעינן עד שנודע בודאי שכלו לו חדשיו.. ואמרו אבל הכא כמאן נעביד. דהיינו כיון שאסרו חז"ל מעוברת ומינקת חברו ודאי דאסרינן גם בדלית ליה תקנתא. כיון דלית לן מאן דמתיר כדי שנסמוך עליו בענין דלית ליה תקנתא. כמו הך דהחמירו גם בספק ואמרו כיון דלית ליה תקנתא עבדינן כרבי שהוא דין תורה דלא נחמיר עליו בספק דדבריהם: ואף על פי שלדברי רבינו שדוקא משום שהוא ספק של דבריהם אבל אם בודאי של דבריהם מחמירים אף בדלית תקנתא ואף אם איכא תנא דמתיר ואם כן במעוברת ומינקת חברו גם בדאיכא תנא דמתיר לא עבדינן היכא דפסקינן הלכה כאידך תנא דמחמיר. סובר רבינו שודאי שדעת רבא דמתיר הוא משום שהוא ספק של דבריהם אלא דרב אשי היה מסתפק במעוברת ומינקת חבירו כיון שכל עיקר האיסור הוא גזרה דרבנן מי עבוד רבנן תקנתא לכהן. והשיב לו הכי השתא וכו' דהיינו דהשתא מיהא איכא על מי נסמוך דלא אסר לגמרי וכמש"ל. אבל הכא ליכא מאן דמתיר בהך גזרה כלל כדי לסמוך עליו במידי דאסרו רבנן: וראיתי בב"י סי' קנ"ט שהביא דברי מהר"י וויילא שלמד מזה דבמידי דאיסורא דרבנן אי איכא תנא דמתיר בהך איסורא אף על גב דאנן עבדינן כתנא אחרינא דאוסר דפסקינן כוותיה. מ"מ היכא דלית ליה תקנתא עבדינן כתנא דמתיר אע"ג דאיכא איסורא לתנא דאוסר כמו התם דלרבי דינא הוא דבגמרו סימניו סגי ולרשב"ג כל שלא שהה ל' יום ספיקא הוי ואמרו כיון דאיכא רבנן דפליגי ארשב"ג גבי האי דלא אפשר עבדינן כרבנן אלמא. אי אשכחן שום תנא דמתיר עבדינן כוותיה היכא דלא' אפשר אף ע"ג דאיכא איסורא לאידך תנא כיון דלא הוי אלא איסורא מדרבנן ולא אפשר ע"כ: והנה במה. דחשיב להאי דעמדה ונתקדשה אם אשת כהן אינה חולצת הוא איסורא דרבנן אלמא דמה שאמרו דלרשב"ג דכל שלא שהה שלשים יום ספקא הוי משמע דספקא הוא מדרבנן. דנראה דהוא ס"ל כרבי דבגמרו סימניו מקרי ולד גמור מדאורייתא אלא דהוא מחמיר עד ששהא ל' יום. דאי לאו הכי הרי ספיקא דאורייתא הוא אם הוא נפל או בר קיימא. וכיון שכן אתי שפיר' מה שכתב הרב הנז' אלמא אי אשכחן שום תנא דסבר