ליקוטי חבר בן חיים ד קנה

נושא שכר אינו משלם תשלומין הכתובי' בו מ' מבואר דפשיעה משלם וא"כ ה"ה לשו"ח דלענין פשיעה מ"ש: והנה הראב"ד הק' א"כ שבועה נמי ליחייב ותי' מודה במקצת יוכיח וק' מעיקרא מאי קסבר ונ' משום דבאמת יש לדחות מודה במקצת מ"ט נשבע משום אשתמוטי ובקרקע לא שייך אשתמושי אמכם אי' זה מוכרח וכבר צידדו בזה בתוס' ריש ב"מ בסוגי' דהילך אי בקרקע שייך אשתמוטי ולזה דחה הראב"ד ג"כ ע"ז וי"ל: ואמנם מה דמ' מד' הש"ך דד' הרמב"ם ה"ה בהקדש משלם פושע לא מ' כן מד' הרמב"ם ובפרט לפי מ"ש הש"ך להכריח כן ממה דאמרי' שבועה זו תק"ח היא מ' התשלומין מדאוריית' דא"כ למה סידר הרמב"ם הך דשבועה תק"ח מקמי שכ' פושע חייב א"וו אין ענין הקדש לכאן וגם הרמב"ם לא הזכיר גבי פשיעה כ"א עבדי' שטרות וקרקעות וכן מסתבר דבהקדש גם מזיק פטור והיאיך יהא פושע חייב וקו' הש"ך אינה קו' כיון דרצו חכמים שלא יזלזלו בהקדשות גם שבועה הוצרכו לתקן דאל"כ לא יועילו בתקנתם וד"ת לחוד ותק"ח לחוד: וכן הראי' שרצה הש"ך להביא מדלא תנן סתמא אין להם דין שומרין ומ"ש דתנא לה הכא אין כאן קו' דבא לאשמועי' דגם שבועת מודה במקצת ועד א' אינו בקרקעות ומהכא פשיטא לי' להש"ס דכתובות דשבועת ע"א ליתא בקרקעות: והנה הראב"ד הק' על הרמב"ם במ"ש בשם רבותיו דאם לא עבד הקרקע הוה פושע וחייב וע' בה"ה ובלח"מ שרצה ליישב ד' ה"ה אמנם כיון דעיקר דבר זה אכו למידין משם פ' המקבל ושם מ' דאפי' תנאי א"צ וא"כ ד' ה"ה תמוהי' אמנם ע"ד הרמב"ם לדעתי אין כאן קו' דהתם במקבל מחבירו באריסות או בקבלנות הוא דאמרי' דס' התנה כהתנה דמי דאדעתא דהכי מסר לו ועיקר שבא כאן הרמב"ם בשם רבותיו לאשמועי' דאפי' שו"ח דינו כמקבל לענין זה וכ"כ בהדי' או בשמירת חכם ומקבל אגב אורחא נקט: תוס' ד"ה ואין בהם תשלומי כפל טוען טענת גנב כוונתם והגפני' עדן במקומם אלא שטוען דאלו שלו הם ושל חבירו נגנבו ונמצא שאינו כן דליכא למימר בגנב ממ"ש דא"כ כתלשו ואין כאן טענת קרקע כ"א טענת דמיו ולד' הרמב"ם דדמי קרקע כקרקע דמי באמת אפי' בגנב מצי מיירי: תוס' ד"ה על כל דבר פשע דאמאי איצטריך בהקדש כוונתם דבהקדש מאי גלגול שייך אמנם הרמב"ם כ' דהאי רעהו לאו אהקדש לחודא כ"א גם אנכרי ושנה הכ' בנתינה ובתשלומי' לומר דבין בנתינה בין בתשלומין בעי' רעהו ע' בה"ה ע"ש המכלתא בזה וא"כ משכחת לה בגוי שהפקיד ואח"כ נתגייר ואין כאן שבועה מחמת עצמו אמכם בקרב הימי' יוכל לגלגל עליו ואיצטרך אשמועי' דאין כאן כפל: באו"ד התם בגנב עצמו כלומר דבהקדש כ"ע מודו דאפי' גנב עצמו אינו משלם כפל: בסו"ד לא הוה כלל ופרט וכן מורין ד' הרמב"ם שלא הביא כ"א תלתא מיעוטי לקרקעות ועבדי' ושטרות ומסולק קו' הראב"ד שם כיון דבכלל ופרט דייני' הכל מ"ש תשלומי' משבועה דלא היא דאין לנו כ"א ג' מעוטי ומשבועה הוא דאמעוטי ולא מתשלומין: והנה הש"ך הביא ראי' מדמי עבד גדול בפ' השואל דדמי מכירת קרקע ע"כ לאו קרקע ונ' דיש לדחות דהנה מדרבנן וודאי דנשבעי' על העבדי' כשם שנשבעי' על הקרקעות וכמו שהביא הרי"ף מהך דכתובות דסבר רב"ח למימר שבועה דאורייתא ועיקר קו' הש"ס הי' רק מה שטענו לא הודה לו דאף דגם שם בהיסת קאי זה לא הי' עדן בימי משנה אלא דאגב פריך ג"כ אין נשבעי' על העבדי' וכיון דקו' מטעני חטין שפיר מיתרצא בהא דמשני רב בטענו דמי שוב שפיר י"ל דהיינו כעין שבועת המשנה גבי קרקעות בפ' הכותב: תוס' ד"ה אלא על דבר שבמדה ע' ברא"ש במ"ש דמכסף ליכא למילף דאצטריך לרב אכפירה מ' דלשמואל ניחא וה"ט משום דלשמואל י"ל דזה בכלל דבר חשוב דדבר שאין לו מדה משקל ומנין מה חשיבות שייך ובמסקנא דמ"מ יליף הרא"ש ממה כסף שדרכו להמנות כ' דהיינו דהו"ל למכתב חפץ כיון דלא בעי' כ"א ייתור לכפירה אלא ש"מ דרכו להמנות הוא: לפלוג ולתני ע' תוס' מבואר מדבריו דס"ל דלא כהר"ן כ"א דבעי' ידיע טענתא מכל צד: ולד' הר"ן גם קו' תוס' ד"ה אלא אמר רבא מיושב דמה"ט לא מהני משום דבב"ד עכ"פ לא ידיע טענתא כיון דאינו אומר כ"א מה שהנחת אתה נוטל: בסו"ד ע' רש"א הניח ביש ליישב ואפשר דאיכא למימר דאדרבא עד הזיז איכא רבותא טובא דאטו כל זיזין שווין וס"ד דגרע מבית מלא: והנה יל"ד בד' רבא לאיזו ענין קאמר עד שיודה לו ש"מ דמ' לי' מדקאמר אביי בבית זה מלא סגי ואף דאיהו טוען מה שהנחת אתה נוטל ואין זה דבר שבמדה משקל ומנין כמ"ש הר"ן ש"מ דבהודאה לא אכפת לאביי קמ"ל רבא דלא היא וא"כ לרבא רישא תרתי קתני בין שטענו בית מלא והוא מודה בדבר שבמדה בין שטענו דבר שבמדה והוא אומר מה שהנחת וכו' פטור והן הן ד' הרמב"ם ואין כאן דקדוק למה שינה הל' כי אדרבה לרבא ע"כ ה"פ: תוס' ד"ה לאו לאתוי בית זה מלא והנה עכ"פ הניחו הקו' בתימא ולא תי' כ"א לס"ד וכ' דזה הי' כוונת הרמב"ם שהוסיף ע"ד הברייתא יריעה בת עשרים אמה וכמו שפי' ה"ה דבריו וכוונתו דגם למסקנא טעמא דרישא מנורה קטנה ואיזור היינו משום מדה ומשקל ולא משום טענו חטין וא"כ שפיר קאי זה הכלל ארישא: אמנם מ"ש הלח"מ דבלא לטרין ל"ש מדה במנורה ומשקל במנורה לא אדע אם אומר גובה אורך ורוחב ועובו למה לא יקרא מדה בזה: והנה מה שיל"ד במשנתינו זאת הוא כיון דעבדי' וקרקעות חדא הוה למה הפסיק שטרות ביני' ואפשר ע"ד דאמרי' בעלמא איידי דאתיא מדרשא חביבא לי' היינו דהקדים עבדי' ומ"מ בשטרות למה הפסיק וצ"ע: חזקה אין אדם תובע יל"ד והתורה לזה לא חששה לחזקה זו ונ' דמעיקרא הויא הך חזקה דאין אדם מעיז אלימא טובא דאף דבכו"ה ג"כ שייך אשתמוטי מ"מ כל זמן שלא היתה