ליקוטי חבר בן חיים א פו

בזה אלא ר"ל דוודאי אם פרע לו מקצת שוב נאמן לומר על השאר פרעתי וכקו' הרא"ש על רש"י אבל לא נתן לו כלום דהיינו שאמר לו איני חייב לשלם וא"כ הו"ל כאומר לא לויתי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ואמנם רש"י שלא ביאר כן אפשר דעתו דכיון דיש לו עדי' עכ"פ שתבע אותו שוב ל"ש לומר בחזקת שנתן ואו שישבע הנתבע שבועה בנקיטת חפץ או שהתובע כשבע ונוטל: סמך לו כותל אחר כ' רש"י לאחר שהגבי' הרבה נ' כוונתו דאם מיד שהתחיל להגביה סמך לו כותל אחר א"כ מיד נתחייב מאי שייך לומר בחזקת שלא נתן דהרי נתחייב מיד אלא ממ"ש רש"י ולא רצה לסייע בהגבהתו א' לכאורה שכיון לד' תוס' דיש לתובע עדי' שהי' מסרהב וא"כ ליתא לדברינו אמנם אם תדקדק בד' רש"י שכ' לסייע בהגבהתו נ' דאדרבה שלא רצה לפ' כפי' תוס' שיש לו עדים שהי' מסרהב דא"כ היינו רישא דבעדי' כה"ג גם ברישא סגי לרש"י ולזה כ' רש"י דסיפא מיירי דעד ד' אמות סייעו בבנין ומד' אמות ולמעלה לא סייעו ומ"מ אין מזה ראיי' שלא נתן דלמא משום שהתחיל בבנין כותלו לא מסייעו בבנינו וצ"ל דמיירי לאחר שהגביה כותלו הרבה התחיל לסמוך וכמ"ש: מגלגלין עליו את הכל כ' רש"י דגלי דעתי' כפי' קמא בתוס' ויל"ד מאחר שהביאו תוס' ראייה ברורה לפי זה למה חזרו בהם ונ' דלכאורה לא מהני הך סברא כ"א אם בעת שהוא בונה או סמוך לזה סמיך זה כותלו אבל אם אחר כמה שנים סמך כותל הרי אין ראיי' דמאחר שראה כי הכותל כבר עומד למה לא יהנה ולזה הוצרכו לומר תי' שני דזה מקרי חסר. ופי' דברי' עי' בהג"א: ואולי ר"ל דמאחר שגם הוא העמיד כותל יש לו היזק ראיי' מכותל חבירו לכותלו: והנה פי' רש"י בחזקת שלא נתן משום ומי יימר ולכאורה לר"ל א"צ לזה וכ' ד' רש"י דמאחר דמסקי' לר"ל דכל שפה ושפה שמני' הוא א"כ מאחר דהוא טוען שפרע לו ור"ל דהיה מיד ניחא לי' בהגבהתו וא"כ הוה שוב כל שפה זמני' ואין כאן פורע תוך זמנו וע"כ גם לר"ל הטעם משום מי יימר ועד"ז מתו' קו' תוס' ד"ה פרעתיך בזמנו דהו"ל להש"ס למימר דאיירי בתוך זמנו דלמ"ש אין כאן תוך זמנו שוב לר"ל ואף דהש"ס לאביי ורבא פריך מ' דלר"ל ניחא היינו דמ' להש"ס דלאביי ורבא דלית להו חזקה ה"ה מי יימר לא מהני ומתני' דמי יימר גם אביי ורבא מודו. ועד"ז כ' ג"כ התו"ח וקצת ע"ד אחר עיי"ש: והנה מסוגי' זו הק' הרמב"ן הובא בנ"י על הרמב"ם דס"ל דבסיפא אינו נוטל התובע בלא שבועה הרי מי יימר עדיף ובחזקה פסק הרמב"ם דנוטל בלא שבועה היאך יגרע כאן ונ' דוודאי אי הוה שייך כאן תוך זמנו שפיר ק' אבל מאחר דבארנו דאין שייך כאן תוך זמנו ואין כאן חזקה כ"א סברא בעלמא מי יימר דמחייבי לי' נהי דאביי ורבא מודו דהך סברא אלימתא אבל מ"מ אין סברא זו כדאי להוציא עלי' ממון בלא שבועה דנהי דאביי ורבא אמרי דבחזקה אינו יכול להוציא ממון מהי"ת נימא דבמי יימר מוציא ממון וא"ש ד' הרמב"ם ואדרבה ד' החולקי' צריכין ביאור: רש"י הקובע זמן כ' רש"י במלוה ר"ל הא דבעי' קובע זמן דמ' אבל מלוה סתמא לא וכמ"ש תוס' היינו דווקא במלוה אבל בשכירות אפי' בסתם אמרי' אין אדם פורע והסברא עד"ז דהא דסתם מלוה ל' יום גלי רחמנא מדכ' השבע שכת השמיטה דיש עוד שמטה אחרת דהיינו סתם מלוה וכשם דבשמטה איכו רשאי לתובעו דכ' לא יגוש ה"כ אינו רשאי לתובעו ואולי עי"ז הוא בכלל לא תהי' לו כנושה דכ' במלוה ולוה אבל במלוה לא כ' קרא דלא יפרע עד לאחר ל' משא"כ בשכירות כ' כשכיר שנה וילפי' מזה דשכירות שנה זו אינו משתלמת אלא בחברתה א"כ פטרה תורה השוכר מלפרוע קודם כלות הזמן ושפיר לא בעי' קובע בהדי' והיינו דמדמי' הש"ס פ' השואל שכירות לפדיון הבן דג"כ אמרה תורה מבן חודש תפדה: ועדין יק' ל' שהלוהו שכ' רש"י דבמלוה לחוד סגי וכ' בד' רש"י לאפוקי ממ"ש הנ"י בשם ר"ה גאון דאפי' קבע לו זמן לאחר ההלואה שייך חזקה זו וד' רש"י דדווקא בעת ההלואה דאז שייך טעם הסמ"ע דמדבקש להלות לו עד אותו זמן מעיקרא ידע דלא מצי פרע לי' מקמי הכי משא"כ אם סתם הלוה אף שאח"כ קבע לו המלוה זמן ל"ש סברת הסמ"ע: תוס' ד"ה ובא בזמנו הק' התו"ח דלגי' תוס' תפשוט דס"ל לר"ל אמרי' מיגו במקום חזקה דהרי נקט דווקא בא ביומא דמשלם זמני' דהו"ל מיגו דהעזה אבל לאחר זמנו אינו נאמן וכ' דהטו"ז סי' ע"ח כ' דאולי תוס' לא כ' זה דווקא כי היכא דלא תפשוט כ' לחלק בין מיגו דהעזה ולמסקנא אולי לא ס"ל לחלק כלל ומעתה י"ל דהיינו בעי' אי הא דנקט ר"ל ובא בזמנו ר"ל לאחר זמנו וס"ל דלא אמרי' מיגו במקום חזקה ותרתי קמ"ל דחזקה זו אפי' ממיגו עדיף או דלמא האי בא בזמנו י"ל ביומא דמשלים והטעם משום מיגו דהעזה אבל מיגו גמורה אמרי' אפי' במקום חזקה: ועכ"פ מבואר מד' תוס' דלית להו כמ"ש הראב"ד הביאו הרמב"ן דמדנקט ר"ל וא"ל פרעתיך בתוך זמנו ולא קאמר בתוך זמנו פרעתיך ש"מ דביומא דמשלם מיירי דאי ס"ל לתוס' הכי א"כ האי ובא בזמנו מיותר: ונ' ד' תוס' ע"ד שכ' הש"ך ע"ח על מ"ש המחבר דאם אמר לו תוך זמנו פרעתיך שוב הוחזק כפרן ואינו נאמן אח"כ לומר בזמנו פרעתיך והשיג הש"ך על זה דלמא משום דחייבוהו לפרוע פרע אח"כ בזמנו אעפ"י שלא היה חייב אחרי כי פרע תוך זמנו ומעתה אילו נקט ר"ל וא"ל תוך זמנו פרעתיך אינו נאמן הו"א כד' המחבר דלעולם אינו נאמן אפי' אמר פרעתיך בזמנו וכד' המחבר לזה נקט ר"ל וא"ל פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן ר"ל דטענה זו אינו נאמן ואי אמר בתר הכי בזמנו יוכל להיות שהוא נאמן: ואמנם קו' הש"ך על המחבר כ' דהמחבר לא מיירי כשתבעו פ"א בב"ד דלא הזכיר מזה כלום כ"א בפני עדי' תבעו ואז א"ל פרעתיך תוך זמנו ומה"ט אם אח"כ אומר בזמנו וודאי הוחזק כפרן: עביד אינש י"ל דר"ל ואביי ורבא כ"ע מודו דרוב בנ"א אינם פורעים קודם זמנם אלא דר"ל ס"ל דאנן סהדי דלא פרע אינש ואפי' ממון מפקי' בחזקה זו משא"כ אביי ורבא ס"ל דלא הוה כ"א רוב וברוב לא מפקי' ממונא: ובזה יש ליישב קושי' תוס' ד"ה כי היכא בסו"ד דמ"פ לר"ל הרי גם לאביי ורבא ק' לא היא דע"כ לא פליגי אביי