ליקוטי חבר בן חיים י רעח

מייתי ראי' שקיל דומיא דתם ומועד והיינו דקמק' הש"ס דהרי דומיא דתם ומועד קתני ומשו"ה מייתי המק' לכולה בבא משום דבאמת עיקר קושייתו מגדול וקטן וראייתו מתם ומועד וע"ז משני לי' הש"ס שפיר דבאמת הכי מיירי אמנם בברי ושמא מיירי ומיושב ממילא מדוע לא משני ראוי ליטול ואין לו דעכ"פ יק' עדן הרי דומיא דתם ומועד קתני ומ"מ אתא תם ומועד לגליו אגדול וקטן דאי לא מייתי ראי' שקיל ואמנם כ"ז ברישא דהיינו מציעתא אמנם בסיפא ע"כ מודה הראב"ד דלא הוה ממין כמבואר בש"ס לקמן ולא כמו שהבינו הלח"מ והש"ך והטעם בסיפא דהראב"ד לטעמי' דס"ל דמלוה ופקדון לא הוה מין א' וה"ט דסיפא וכמ"ש הרמב"ן ואמנם המק' לא ידע לחלק בזה ולזה הוה גם בסיפא קושייתו דגדול וקטן דומיא דהם ומועד קתני ואמנם התרצן דידע לחלק השיב לו דלא היא כ"א ראוי ליטול ואין לי אבל המק' סבר דלא הבין התרצן קושייתו ולהכי הדר פריך בהדי' מתם ומועד והתרצן משני לי' דלא היא כ"א דבסיפא גם בתם ומועד הוה טעני חטין וראוי ליטול ואין לו והיינו משום דהוה מלוה ופקדון ומ"מ אצטריך סיפא לגליו דתם ומועד דומיא דגדול וקטן ומעתה ברישא אתא תם לגלוי אגדול ובסיפא אצטריך גדול לגלוי אתם. ומדברינו יתבאר דע"כ הרמב' פליג אהראב"ד בתם ומועד ולא כמו שהבין הש"ך דהנה הרמב' חולק אהרמב"ן במלוה ופקדון כמובא גם בראש שם פי' השואל וא"כ ליתא לתי' דידן מסיפא דמתני' וק' וודאי עלי' קו' הלח"מ א''וו דפליג אהראב"ד גם בהא

והנה יישבנו צריכותא דתם ומועד לד' הראב"ד ואמנם ד' החולקי' אהראב"ד נ' כמ"ש הראש שם דהכא משום הודאה אתי' עלה ומשו"ה הוה טענו חטין והראב"ד לטעמי' דס"ל במלוה ופקדון כהרמב"ן ועוד עדיף מני' ולית לי' סברת הראש דמשום הודאה אתי' עלה ומוכח עוד טפי דהרמב"ם דאזיל בענין מלוה ופקדון בשטת הראש ע"כ לית לי' ד' הראב"ד בתם ומועד וכמ"ש

ואך בענין הצריכותא ברישא א"ל שפיר דאדרבא נקט תם ומועד למילף מגדול וקטן ולאפוקי מד' הראב"ד וכמ"ש בשטת הראב"ד בסיפא. ועד"ז א''ל דתנא סיפא לגלויי רישא דתבעו מועד והודה לו תם לא הוה הודאה ממין הטענה דאלו מרישא הייתי אומר דאדרבא מדנקט תם ומועד לאורויי דבברי ושמא איירי ש"מ דתם ומועד בכ"ג שקיל כדאמר מזיק ולהכי הדר תניא בסיפא דלא מיירי בברי ושמא וע"כ למימר דדווקא תפיסה מהני ותו לא. ואמנם גם ע"ד התוס' י"ל הצריכותא מבלי שנצטרך לומר דתנא בסיפא איידי רישא והיינו דאיכא למימר דקאי אגדול דהגדול הוא מועד והקטן הוא תם והנה יותר קרוב לומר דגדול הזיק גדול מדנימא קטן הזיק גדול ומכ"ש שהוא מועד ג"כ ואעפ"כ לא חלי'

והנה כ' הרמב' פ"ט מנ"מ בבבא דרישא אם הביא הניזק עדים שא' מהם הזיק אלא שאינם יודעי' איזי מהם אמרי' דמשלם לכ"הפ מדמי הקטן ונשבע וז"ל הרי זה נשבע ומשלם מן הקטן שהרי הודה במקצת וכ' ה"ה דד' הרמב' כיון דיש עדים ל"ש ממון הטענה ולא ביאר דבריו ולכאורה אי הוה ס"ל להרמב' כהרמ"ה דטעמא דפטור משום דהוה לי' משטה א"ש דבעדי' ל"ש משטה ואמנם אכתי לענין שבועה לא אהני ותו דהרי הרמב' ע"כ לית לי' כהרמ"ה דז"ל בה' טוען טענו כור חטי' יש לי בידך והלה אומר אין לך בידי אלא שעורי' פטור מדמי שעורי' שהרי הודה לו שאין לו בידו שעורי' הא למה זה דומה לאומר לחבירו מנה לך בידי והלה אומר אין לי בידך דפטור והנה דבריו מבוארין דלא כהרמ"ה והתימא שלא הביא הש"ך ד' הרמב' אלו וא"כ מה לי עדי' או לא אשר ע"כ נ' לבאר ד' הרמב' ע"ד אחר דהנה הרמב' עצמו פסק בה' טוען דהאומר לחבירו כור חטי' לי בידך והלה אומר איני יודע אם חטים אם שעורי' משלם לו דמי שעורי' ונשבע הוסת על החטי' שאינו יודע והנה קיי"ל דהעדאת עדי' כהודאת עצמו כר' חייא קמייתא ומעתה הכא ג"כ כיון שהעדי' מעידי' אשר ע"כ יש לו בידו או דמי קטן או גדול אלא שאינם יודעי' נמצא דהנך עדים מחייבי' אותו לשבע ואין אנו משגיחי' על טענתו כלל אחרי כי לפי טענתו הוה כיפר הכל כי אינו מודה ממין הטענה הוה כופר הכל לדידן והעדי' מחייבי' אותו מקצת והנה מאחר שנשבע אף אנו אומרי' דמחייב לשלם וה"ט דבשלמא בעלמא אמרי' דהודה דאין בידי שעורי' משא"כ כאן כיון דחזי' דעדי' מעידי' שראו שורו מזיק א' משיורי הניזק ולא ידעי לכוון איזו מהן הזיק אף אנו אומרי' אשר גם הניזק באמת לא ידע בבירור איזו מהן הזיק אלא דטען גדול הזיק למען חייבו שבועה אחרי דידע דיש כאן עדי' שיחייבוהו שבועה משא"כ באין כאן עדי' אין לנו לתרץ ברי דידי' דהוה שמא ואמנם כ"ז שנוכל לחייבו שבועה מפני שהוא הודה במקצת וטען ברי כי לולא טען שמא לא הי' כאן חייב שבועה כמו באיני יודע אם חטי' דאינו נשבע שבועת התורה ואילו לא נשבע ג"כ לא הוה משלם שהרי הודה