לקח טוב כו

אח לא כ"ש) או דילמא לא אלים ק"ו במקום מצוה (מצות ייבום) עכ"ל הגמ' הרי לך דבר חידוש בגמ' דק"ו לא יועיל לאסור דבר במקום ביטול מצוה. ולכאורה אין לזה הבנה כלל דמה בכך שהוא במקום מצוה הרי סוף סוף הוא איסור דאורייתא (והרי כל חייבי לאוין ואפי' חייבי עשה קיי"ל שם ד"כ ע"א וע"ב דחולצות ולא מתייבמות עש"ה בתוס'] ואולם לסברא הנזכרת דכל ק"ו הוי רק ספק דשמא איכא פירכא וכנ"ל א"כ הדברים מובנים לנכון בס"ד דבק"ו כיון דהאיסור רק ספק ואלו המצוה הרי היא ודאית ע"כ ראוי לומר דאין ספק מוציא מידי ודאי ואין לבטל מצוה הודאית עבור הספק איסור דק"ו ואינו דומה כלל לשאר חייבי לאוין ועשה שאיסורם ג"כ ודאי וכמובן. ועי"ל לפי המבואר שם ביבמות ד"כ ע"ב דחייבי לאוין רק מדרבנן לא מתייבמות משום גזיר' דביאה ראשונה אטו ביאה שני' אבל מדאורייתא מתייבמות דאתי עשה ודחי ל"ת עש"ה א"כ כאן שהק"ו הוא רק ספק שוב ה"ל ספיקא דרבנן וא"כ שפיר יש לנו להקל דנהי דבעלמא אמרי' ק"ו להחמיר אפי' באיסור דרבנן היינו רק משום דהספק שמא איכא פירכא הוא ספק חסרון ידיעה ואין להקל עבור ספק כזה וכנודע והתינח להקל גרידא משא"כ כאן דאיירי בביטול מצוה והוי להיפוך ג"כ קולא מפאת הביטול מצוה ע"כ שפיר נסתפק ר' יוחנן לומר דלא אלים ק"ו במקום מצוה ושאין לבטל מצות יבום מכח ספיקא דרבנן וכמובן ובאתי רק להעיר

והנה בס' שושנת העמקים כ' ששאל אותו משכיל אחד לדעות הסוברים דהא דאעמה"ד הוא מטעמא דשמא יש פירכא על הק"ו וא"א להעניש מספק דא"כ איך עושין ק"ו להקל עש"ה. ולענ"ד י"ל דהך חששא דשמא יש פירכא על הק"ו לאו ספק שקול הוא כ"א חשש מיעוט והסברא נותנת כן שהרי הספק בעצמותו אם יש פירכא או אין פירכא שני הצדדים שקולין בו וא"כ כיון שהצד דשמא אין פירכא יש לו סיוע מדעת החכמים שדנין את הק"ו ואין מוצאין בו כעת שום פירכא ואלו הצד השני דשמא יש פירכא הרי מתנגד הוא מדעת חכמים הזאת וא"כ שוב ממילא הצד דשמא אין פירכא עדיף מהצד דשמא יש פירכא וע"כ שפיר החשש דשמא יש פירכא חשוב רק מיעוט ואיננו ספק שקול וע"כ שפיר עושין ק"ו להקל ועכ"ז בממון שפיר אעמה"ד דהא קיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב וה"ה בדיני נפשות שפיר אעמה"ד דנהי דמבואר בסנהדרין דס"ט ע"א דאזלי' בד"נ בתר רובא עכ"ז כבר הקשו התוס' בפ"ק דסנהדרין דאטו דיני נפשות קילי מדיני ממונות ואדרבא מבואר שם איפכא בגמ' עש"ה. ונראה לתרץ דרק כשהרוב בא מיד לחייב הנידון כגון רובא לרדיא זבני שבא הרוב רק לחייב המוכר בכה"ג לא מהני רובא משא"כ בהך דסנהדרין דס"ט שם דרובא דאינשי טעו בעיבורא דירחא שהרוב מורה רק שאין הכחשה בין העדים וא"כ הרוב מורה רק שיש עדים והחיוב שלו בא שוב מכח העדים לא מכח הרוב ע"כ שפיר אזלינן בתר רוב [ועד"ז כתבתי בחידושי ליבמות דקט"ז ע"ב לישב קושית התוס' שם שהקשו אהא דתניא התם דמשום מעשה שהי' תיקנו וחידשו לומר דהאשה שאמרה מת בעלי תינשא והקשו בתוס' דלפני המעשה הזה ג"כ הרי הי' ראוי להאמינה מדינא למ"ד בכתובות דכ"ג ע"א דאשה שאמרה לבעלה גירשתני אפי' שלא בפניו נמי נאמנת משום חזקה דאין אשה מעיזה וכו' דשלא בפניו נמי אינה מעיזה דא"כ גם באומרת מת בעלי יש להאמינה במגו דאי בעי אמרה גירשני עכת"ק התוס' וכתבתי בחידושי לישב דלכאורה אין התחלה לקושיתם דהא קיי"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים ומגו הא לא הוי כשנים דהא מגו במקום עדים לא אמרינן וא"כ מדינא זולת התקנה שתיקנו משום מעשה שהי' שפיר אין המגו מועלת להתיר אלא דא"כ הרי יוקשה ג"כ דמדוע באומרת גירשתני נאמנת מטעם חזקה דאינה מעיזה הא גם חזקה אינה כשנים דפשוט דאם שנים יכחישו אותה לא תהי' נאמנת וכן מפורש ביבמות דקט"ז ע"א דאם אמרה גירשתני בפני פלוני ופלוני ושאילנא להו ואמרו להד"ם אינה נאמנת וא"כ איך מועלת חזקה זאת להתיר הא אין דשב"ע פחות משנים. וא"כ עכ"פ שפיר הקשו התוס' דרך ממ"נ דכמו שהחזקה מועלת להתיר אעפ"י שאינה כשנים ה"ה שגם המגו ראוי שתועיל להתיר. ונלפענ"ד לחלק בזה דשפיר החזקה הוא דמועלת ולא המגו וזה דבאומרת גירשני דקיי"ל דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וא"כ הוי כאומרת שכבר העידו שנים בפני ב"ד שגירשה ע"כ זה שפיר מועיל כיון דהחזקה דאין אשה מעיזה היא הוכחה שאומרת אמת א"כ הרי כבר היו שנים בעדות היתר' והגדתה שגירשה הוי אך גילוי מילתא בעלמא ושפיר מועיל חזקה לענין זה להאמינה שכבר העידו שנים על היתרה אבל באומרת מת בעלי נהי דיש לה מגו עכ"ז הלא עכשיו המגו היא שמעידה על היתר שלה וכל עיקר היתר שלה בא מכח המגו לבד וע"כ שפיר אין המגו מועלת להתירה כיון דאין דשב"ע פחות משנים ומגו הרי אינו כשנים וכנ"ל ודו"ק היטב]

וכן בהא דרוב נשים לתשעה ילדן הרוב מורה רק שבכל אדם זמן הראוי לקרותו אב הוא ג' חדשים אחרי שנעשה גדול. וע"כ מהני שפיר גם לענין בן סורר כיון שתחלת הדין של הרוב והמיעוט איננו לענין הבן סורר רק לענין שמסופקין ספק גרידא אימת ראוי לאדם לחול עליו שם אב וכן לענין רוב נשים לאו איילונות נינהו יש לדון תחלה לענין כמה דברים אם היא אשתו וחייב בשכו"ע וזכאי בהפרת נדרי' ואסורה לאחרים וכדומה הרבה דיני אישות. וע"כ כיון שהועיל הרוב לומר בכולם שדינה דין אשתו ע"כ גם לחייב הבא עלי' מיתה שפיר מועיל כעין דברי הרמב"ם ז"ל הנודעים דהאיסור עצמו בע"א יוחזק משא"כ לחייב עונש מיתה ע"י דין שבא הרוב מיד להעניש זה שפיר לא אמרי' כמו דאין הולכין בממון אחה"ר וכן במלקות שפיר אעמה"ד כמו דאין הולכין בממון אחה"ר דהא מלקות חמור מממון לחד לישנא בכתובות ד"ל ע"א ואפי' לאידך לישנא דהתם דממון חמור (ויש כאן צ"ע דבכתובות שם הגמ' מסופקת בממון ומלקות הי מינייהו חמור ואלו בשבועות דל"ז ע"א קאמר בגמ' דרך פשיטות דמלקות חמור מקרבן דניחא לי' לאיניש דמייתי קרבן ולא לילקי ע"ש ואעפ"י שהקרבן הוא הוצאת ממון ומסברא נראה שהדבר תלוי בדעות של בני אדם ע' פסחים כ"ה א' לפי שיש לך אדם שגופו חביב עליו מממונו לכך נאמר בכל נפשך ויש שממונו חביב עליו מגופו לכך נאמר בכל מאודך וע' כתובות דמ"ו ע"א מאי לוקה לוקה בממון ויותר מזה תמצא בשבת דף ע' ע"א מאי יומת יומת בממון עש"ה דמיירי גבי חיוב קרבן וכן בב"ק דפ"ג ע"ב קמפרש ג"כ קרא דואיש כי יכה כל נפש אדם מות יומת דהיינו בממון עש"ה והכונה נראה דהחיוב קרבן או תשלומי ההכאה יכול לבוא לידי מיתה דלפעמים שאין אל המתחייב יותר ממון במאודו רק כשיעור זה הקרבן והתשלומין שנתחייב ונמצא שע"י חיוב הקרבן והתשלומין יורד מכל ממונו וזה נקרא מיתה וכמ"ש כי מתו כל האנשים ודרשו רז"ל שירדו מנכסיהם] עכ"ז לפי המבואר בסנהדרין ד"י ע"א תד"ה מלקות דלפעמים מת הנלקה תחת יד המלקה ואעפ"י שאמדוהו שיכול לסבול המלקות