לקח טוב קלח

מבואר אצלי במ"א בחידושי דאפי' נימא דסתם איסורין דדבריהם לא עשאום כדאורייתא ממש עכ"ז היכא דהאיסור דדבריהם הוא במקום עקירת מצוה דאורייתא אז ודאי דהוכרחו לעשות דבריהם כדאורייתא כדי שיוחשב שהתורה עצמה אמרה ביטול המצוה ויהי' כמו דאמרי' במילי דרבנן הם אמרו והם אמרו ולולי שעשו דבריהם שם כדאורייתא א"א שדרבנן יבטל מצוה של תורה. ושוב מצאתי סברא זאת בשו"ת בית אפרים חלק חו"מ סי' ס"א. וא"כ לפי"ז אם אנו אוסרין לישא אחות השני' מפאת אחות זקוקתו ואת השני' אנו אוסרין להתייבם מפאת איסור השני' א"כ הא הוי זה לכאורה תרתי דסתרי דממה נפשך אם עשו איסור השני' כדאורייתא א"כ בדאורייתא הרי שוב אין לחלק בין לקולא ולחומרא וא"כ הרי יש בה גם הקולא דערוה דאורייתא ואינה זקוקה ליבום וא"כ הרי אין אחותה אחות זקוקה ואם לא עשו את השני' כדאורייתא א"כ שוב מדוע אין השני' מתייבמת הרי במקום שאין עושים דבריהם כדאוריתא שוב אין בכחם לבטל מצוה דאוריתא וכנ"ל וא"כ י"ל דזהו באמת מה שאמרו בגמ' דסד"א דמשום מצוה עבוד רבנן והכונה דכיון דיש בשני' מצות יבום מה"ת וחכמים אוסרים אותה מלהתייבם וגוזרים לבטל מצות יבום א"כ הרי משום ביטול מצוה ההכרח דעבוד רבנן איסור השני' כאיסור ערוה דאורייתא ממש דאל"כ הרי אין בכח החכמים לבטל המצוה וא"כ כיון דהשני' כערוה ממש גם להקל שוב שפיר ה"א דתישתרי אחותה וכנ"ל וע"כ שפיר אשמעי' התנא רבותא דלא אמרי' הכי. והא דלא אמרי' הכי באמת י"ל דלפי האמת אמרינן כטעם הב' הנ"ל דאע"ג דהשני' היא מדרבנן כערוה דאורייתא גם לקולא ואינה זקוקה עכ"ז אחותה אסורה משום אחות זקוקתו כיון דמדאורייתא עכ"פ היא זקוקה ומילי דרבנן על הדאורייתא הם מוסבים וכנ"ל

והנה להיות זאת הסברא הנלמדת מהנך סוגיין דיבמות הנ"ל דלא אמרי' ממ"נ כזה להתיר בדרבנן היא סברא נצרכת מאד ונוגעת לכולי' הש"ס לכן שמתי אל לבי לעיין בזה ביותר ומצאתי דסברא זו לא לבד בסוגיין דיבמות הנ"ל תמצא קן לה כ"א היא מפורש יוצאת עוד מכמה דוכתי ואלה המה

א) בש"ס יבמות די"א ע"א א"ר יהודה אמר רב צרת סוטה אסורה (ואף מחליצה פטורה מ"מ) טומאה כתי' בה כעריות מתי' ר' חסדא ר' שמעון אומר ביאתה או חליצתה מאחיו של ראשון פוטרת צרתה (אשה שהלך בעלה למדה"י ובאו ואמרו לה מת בעלך ונישאת ואח"כ בא בעלה דאמור רבנן דתצא מזה ומזה ועשאוה כסוטה ס"ל לר"ש דאם מת בעלה הראשון ולו אשה אחרת ונתייבמה או נחלצה זאת מאחי המת נפטרה האשה האחרת) וכו' ובתוס' שם ד"ה ר"ש בסה"ד כתבו דהקושי' היא מהא דקאמר ר"ש דפוטרת צרתה דכיון דאמרי' בסוטה דאורייתא דלאו בת חליצה וייבום היא בסוטה דרבנן נמי אין לחליצה להועיל לפטור צרתה וכי תימא ממ"נ תועיל דאם חשיבא כסוטה גמורה צרתה נמי לא בעי חליצה ואי לא חשיבא כסוטה א"כ שפיר פטרה צרתה דמסתבר לי' להש"ס דכיון דדמיא לסוטה דאורייתא חליצתה כמאן דליתא ואין לה לפטור צרתה עכ"ל. ומבואר להדי' גם בזה דאין אומרים ממ"נ כזה להתיר בדרבנן דהא גם כאן ראוי לומר ממ"נ כזה וכמו שכתבו התוס' בעצמם דמה"ת הרי חליצתה טובה ופוטרת צרתה ומדרבנן הרי אין צרתה צריכה חליצה כלל והא דלא אמרי' באמת הממ"נ הזה כאן י"ל בו ג"כ ב' טעמים הנ"ל די"ל דחכמים עשו דבריהם רק להחמיר ולא להקל וע"כ זאת הסוטה דרבנן יש בה רק איסורי סוטה וגם חשוב חליצתה כמאן דליתא דזהו ג"כ חומרא אבל שיהי' לה דין סוטה מדרבנן להקל לפטור עצמה וצרתה מזיקת יבום לענין זה לא עשאוה חכמים כסוטה ושפיר הצרה זקוקה גם מדרבנן ועכ"ז לא נפטרה מחליצה הסוטה דרבנן דחליצת הסוטה דרבנן כמאן דליתא דמיא כמו דחליצת סוטה דאורייתא אינה חליצה כלל הואיל ואינה צריכה חליצה דלענין שתהי' החליצה כמאן דליתא וכאלו לא נעשתה כלל דהוא מידי דחומרא שפיר היא כסוטה דאורייתא ודו"ק. וזהו לפי הטעם הא' הנ"ל אבל לטעם הב' הנ"ל צ"ל דמה שאמרו חכמים דאין יבמה נפטרת מחליצה פסולה דצרתה הדברים האלה על הדאורייתא הם מוסבים והכונה דיבמה הצריכה יבום וחליצה מה"ת עלי' הוא דאמרו חכמים דאין נפטרת מחליצה פסולה דצרתה וא"כ גם כאן דצרת הסוטה צריכה חליצה מה"ת (אעפ"י שמדרבנן אינה צריכה) עכ"ז אין נפטרת בחליצה פסולה דצרתה דהיינו חליצת הסוטה שהיא חליצה פסולה כיון שאסורה להתייבם מדרבנן ודו"ק היטב. ואולם זה יתכן רק למ"ד דחליצה פסולה לא פטרה צרתה ופלוגתא היא ביבמות דכ"ז ע"א ודנ"א ע"א ע"ש ובאתי רק להעיר

ב) הנה כי כן נמצא עוד בתוס' יבמות דל"ה ע"ב ד"ה ונמצאת דאהא דתנן שם החולץ ליבמתו ונמצאת מעוברת וילדה בזמן שהולד של קיימא הוא מותר בקרובותי' וכו' אין הולד של קיימא הוא אסור בקרובותי' וכו' כתבו הם ז"ל וז"ל בחולץ תוך ג' חדשים איירי וכו' וא"ת א"כ אם אין הולד של קיימא אמאי אסור בקרובותי' דתוך ג' חדשים לאו חליצה היא דהא תנן לקמן היבמה לא תחלוץ ולא תתייבם עד שיהי' לה ג' חדשים וכו' ואור"י דנהי דלא הוי חליצה מ"מ אסור בקרובותי' כיון דמדאורייתא הוי חליצה עכ"ל. והנה גם כאן יש סברא דממ"נ הנ"ל להתיר דהא קרובות חלוצה רק מדרבנן הוא דאסירי וכמבואר ביבמות מ"א א' (ועוד בכמה דוכתי) כאן שנה רבי אחות גרושה מד"ת אחות חלוצה. מד"ס וא"כ ראוי כאן להתיר הקרובות מטעם ממ"נ דהא מדאורייתא קרובות חלוצה מותרות ומדרבנן הרי אינן קרובות חלוצה כיון דמדרבנן הרי אין חליצתה חליצה ועל כרחך לומר דלא אמרי' ממ"נ כזה רק כיון דמה"ת חליצתה חליצה ע"כ שפיר הקרובות אסורות מדרבנן מפאת קרובות חלוצה וכאן שייכי ב' הטעמים דלעיל בפשיטות וכאשר יבין המעיין מעצמו

ג) בתוס' חולין דקכ"ט ע"א אהא דאמרי' התם אמר אביי הרי אמרו כיפת שאור שיחדו לישיבה בטילה טומאתה לאו דאורייתא וכו' (הא דאמרי' דכיפת שאור בפסח שיחדה לישיבה בטילה מתורת אוכל חמץ ואינו עובר עליו בב"י ונעשית כלי ומקבלת טומאת מושב הזב אומר אני דטומאה זאת שאנו מטמאים אותו משום מושב הזב לאו דאורייתא היא אלא מדרבנן דרבנן הוא דאמור דבטלה ונעשית כלי, רש"י) ובתוס' שם ד"ה טומאתה לאו דאורייתא כתבו וז"ל תימה דאי לא. מדאורייתא בטלה אמאי מותר להניחה בביתו עכ"ל ולכאורה מאי קושי' הא י"ל בפשיטות דאיירי כשביטלו וא"כ מה"ת הרי מותר לקיימו ומדרבנן הוא דצריך ביעור וא"כ הא יש ממ"נ להתיר דמה"ת הרי מועיל הביטול ומדרבנן הרי אינו חמץ כלל רק כלי ועל כרחך דסבירא להו להתוס' בפשיטות דכיון דמה"ת הוא חמץ ע"כ שפיר הוא חייב בביעור מדרבנן ככל חמץ דחייב בביעור מדרבנן אחרי הביטול ואעפ"י שזה החמץ איננו חמץ רק לפי הדאורייתא לבד וגם כן שייכי ב' הטעמים דלעיל וכמובן