לחם רב (ל"לחם משנה") צו

זה אומ' הכותל שלי וזה אומ' שלי הוא ובררו ולקחו ביניה' נבררין ונכת' ונחת' שטר ברורין ביניה' שגזר' הנבררי' תהיה שרירא וקיימ' ונטלו כל שטרי ברורין וגזרו' אחרו' בין מהעבר ובין מההוה ובין מהעתיד כלם לאפס ותוהו יחשבו זולת זה השטר ברורין והגזרה שיגזרו עליו ואם לא יסכימו שניהם לדעת א' יקחו מכריע שיכריע ביניה' וסדרו טענותיה' לפני הנבררין הנז' ובתוך הטענות נתפשרו הב' האנשים אשר להם הריב בפני הנבררין הנז' שאם תזכר שם כותל בשיגי"ל אשר ביד א' מהם שיהי' הכותל שלו ואם לא תהיה נז' כותל בשיגי"ל שיהי' הכותל מהאיש אשר אין לו שיגי"ל וברצונם ורצון הנבררין עלתה הסכמת' כן להשבית דברי ריבות' ונשבעו שבועה חמור' ע"י הנבררין לבלתי סור ימין ושמאל מהפשר' הנז' ועפ"י מה שימצא כתו' שם כותל או לא ימצאו כתו' בשיגי"ל יקום דבר הכותל למי היה ואז הלכו להקרו' את השיגי"ל ונקרא פעמים ג' ולא נז' שם כותל בו רק כך אמו' וא' טוען שבכלל האמו' הנז' הכותל הנז' והי' שלו כפי הפשר שנתפשרו בשבועה לפני הנבררין והאחר טוען כנגדו שהכותל שלו כיון שלא נז' שם כותל כי כן הית' השבוע' על הפשר שיזכר שם כותל בשיגי"ל ואם לא תזכר כותל אין לו שום חלק וזכו' קטן וגדול בכותל כמ"ש וחתו' מיד א' מהדיינים ביד האיש אשר אין לו שיגי"ל והדיין האחר לא רצה לחתו' על הפשר הנז' אך אמנ' חתם איש אחר כדאי לסמוך עליו ששמע מפי שניהם דבר הפשר הנז' יורנו מורנו הדין עם מי וכמו כן אם רשאי' הדייני' לקח' מכריע אחר הפשר הנז' אם לאו ובפרט אם חזר בו א' מהנבררין ואמר לאחר טעינו טעו' גמורה לקח' מכריע אחר שנתפשרו האנשי' אשר להם הריב בשבועה ובפיו מלא לאמר למכריע יחדל מלהכריע ולא שמע בקולו רק לקול מי שהפציר בו להכריע והכריע שלא בפני שום א' מן הב' נבררין על הטענו' שכבר שמע יורנו היש בהכרעתו ממש אם לאו ושכמ"ה: תשובה לא נתבא' בשאלה אם בשטר הברורין שעשו ביניהם היה בו שבוע' דא"כ הוא לכאור' נר' דבאנו למחלוקת גדולי עול' הרבני' מהר"ר לוי ן' חביב ומהר"ם אלשקאר בספרי פסקיה' דהרב מהר"ר לוי בפסקיו סי' קל"ז כתב על ענין ב' בע"ד שלקחו ביניהם נבררין בקנין ובשבוע' ואח"כ נתרצו שיאותו שניה' גם יחד לקח' עליה' נבררי' אחרי' בשבוע' והאריך שם הרב הנז' לאשר ולקיים השבוע' הא' והב' היא שבועת שוא אעפ"י שנתרצו שניה' לבטל הא' כיון שלא שאלו היתר עליה' וכת' שם הרב הנז' דל"מ אם הב"ד הא' כבר פסקו הדין אלא אפי' לא פסקו אינ' יכולי' בעלי הריב לברר מכח שבועתם ב"ד אתר וטעמו דלדעת הרשב"א בעי' שיאמר הריני כאלו התקבלתי וכיון שעדיין נשאר ביניה' הריב וקבלו עליה' דיינים אחרים אין כאן התקבלתי ואעפ"י שיש חולקים על הרשב"א ז"ל אנן סהדי דכשנשבעו לא נשבעו אלא אדעת' שתהיה בטלה הא' אליבא דכ"ע דלא היו מכניסי' עצמם בספק שבועה ועוד האריך יע"ש. והרב מהר"ם אלשקאר בתשו' סי' נ"ח כתב בהפך דאפי' פסקו הב"ד הא' יכולי' לקחת עליה' נבררין אחרים וכתב שם וז"ל הילכך אפי' במקו' שחייבו הברורי הא' סך מעו' יכול לומ' חברו הריני כאלו התקבלתי ואפי' בסתם הוי כאלו אמ' וכו' וכ"ש במקום שעדיין לא פסקו וכו' יע"ש. ולפי זה היה נר' דהרב מהר"ר לוי ן' חביב סבר בנ"ד דלא מהני הפשרה דעבדי תרווייהו אע"פ שנתרצו ויאותו כיון שלא נשאלו על השבועה הא' כך נר' הדברים לכאורה. אבל כד מעיינת בה לא דמיא כלל דשאני הכא שהברורין בעצמ' נתרצו ויאותו בפשרה שלהם והוי כאלו הם עשו ג"כ הפשרה שכן כתוב בשאלה שבהסכמתם נעשה אעפ"י שנר' שהם לא הסכימו אלא אחר שראו שרצונם של בעלי דינים כך מ"מ בהסכמתם היה הדבר ונתקיימ' שבועה הא' ועוד דאפי' לא היו מסכימים מודה הרב הנז' בנ"ד דשייך שפיר כאן הריני כאלו התקבלתי אם ימצא כתו' בשיגי"ל הכותל הרי היא של שמעון ונתרצ' ראובן והרי הוא כאלו קבל ראובן משמעון ואם לא ימצ' היא מראובן וקבל שמעון ממנו וכבר נתברר הדבר ביניהם ולא נשאר ביניהם ריב ומצה וע"כ נא קאמ' הרב הנז' אנא בנ"ד דלא שייך לו' הריני כאלו התקבלתי כיון דעדיין נשא' המחלוק' כבראשונ' אבל נ"ד שנא ושנ' כדכתי' א"כ אין כאן טעם לבטל הפשר' משו' הך פלוגת': ואם באנו לבטלה משום דכת' הרמב"ם בה' מכירה פי"א וכל תנאים שמתני' בני אדם ביניה' אעפ"י שהם בעדי' וכו' לא קנה דכל האו' אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנ' שהרי דעתו עדיין סומכ' שמא יהיה או לא יהיה ע"כ. וכ' הרב ב"י בח"מ סי' ר"ז עלה רי"א מ"ד ולדעת הרמב"ם תנאי בני גד שהוא קיי' אעפ"י שהיה בלשון אם ולא בל' מעכשיו נ"ל דהתם שאני שהחזיקו קודם שיקיים התנאי וכן תנאים דאיפליגו ביה ר"מ ורבנן בהכי איכא לאוקומינהו משמ' דלהרמב"ם לא מהני שום תנאי בעול' כיון שהוא בלשון אם אלא אם לא אמר מעכשיו או החזיקו קודם שיקיים התנאי דאז לא הוי אסמכת' א"נ בידו ולא גזים כגון אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטב' כתב שם הרב ב"י דמהני לדעתו אעפ"י שהוא אסמכתא משום תקנת חכמים כמו שהאריך שם נמצא דבנ"ד דליכא שום חד מהני דאינו בידו ולא אמר מעכשיו ולא החזיקו קודם נר' לדעתו דהוי אסמכתא גמור' ולא מהני וא"כ מצי למימר המוחזק מכח הדין קים לי כהרמב"ם ז"ל והרב ן' מיגאש שמסכים לדעתו דהוי אסמכת' ונתבטלה הפשרה ויעמוד הדבר על הדין: איברא דקשה על הרב ב"י דבסימן כ"ב כתב שמעשה בא לידו בא' שאמ' לחברו שלא בפני ב"ד אם תשבע אני אשלם לך ונשבע שלא בפני ב"ד ופסק דאע"ג דהוי שבוע' שלא בב"ד אינו יכול לחזור והשתא קשה ת"ל מטעם אסמכתא דלהרמב"ם ון' מגיאש ז"ל הוי אסמכתא כיון שאמר בלשון אם ומצי המוחזק לומר קים לי כהני ואולי בנדון דידיה לא אמר בלשון אם אלא השבע ואשלם לך ואע"ג דהוא הביא בלשונו אם וכו' לא דק דהוא לא בא לומר אלא דאעפ"י דהשבועה שלא בב"ד הוי שבועה ולא בא להזכיר כלל האסמכתא ולכך לא דק בלישניה ומ"מ בנ"ד יוכל המוחזק לומר קים לי כדכתיבנא והגם דאיכא בנ"ד שבועה וכבר כתב הריב"ש בתשו' דבאסמכת' אע"ג דמכח הקנין אינו חייב חייב מכח השבועה יש להשיב דהרב מהריב"ל ז"ל בתשו' כתב בהרב' מקומות וא' מהם בסו' ספר ב' דהיכא דהשבועה בדברים הידועים אז לא נאמר ממון אין כאן שבועה אין כאן דהא כיון שהוא ידוע שאינו חייב ונשבע ודאי לחייב עצמו נשבע דאם לא כן אמאי נשבע אבל כשהוא דבר נעלם כגון דבר שהוא תלוי בפלוגתא דרבוות' דלאו כ"ע דינא גמירי אז נאמר ממון אין כאן שבועה כאן דהוא נשבע אדעתא שהיה מחויב מחמת הקנין א"כ בנ"ד ג"כ דהוי פלוגתא דרבוותא אי הוי אסמכתא או לא דהא אליבא דר"י והרא"ש דאמרו דהיכא דאין בידו הלל לא הוי אסמכתא בנ"ד נמי לא הוי אסמכתא וכן לשאר המפר' דאית להו דבעינן שיאמר דרך קנס נ"ד לאו דרך קנס קאמר אלא בדרך פשר' דלא הוי אסמכתא וכיון שכן היה סבור שהיה מחויב מן הדין וטעי ולכך נשב' וא"כ כיון שנתבטלה הפשר' מכח הדין אין כאן שבוע': איברא דאם לא היה כאן קנין בפשרה כנר' מהשאלה שלא היה אלא שבועה לבד אז ודאי מחויב מכת השבועה דלא טעי במידי דכ"ע ידעי דכיון דאין כאן קנין לא קנה כלל ובודאי כשנשבע אדעת' לחייב עצמו בשבועה נשבע אבל מ"מ מכח הדין אינו חייב אלא נתבטלה הפשרה גם זו אינה טענה מטעמא דכתי' דכיון דנעשה הדבר בהסכמ' הנבררים הרי ודאי כאלו הם גזרו ומכח הקנין והשבועה הא' מחויבים לעשות שכן גזרו עליה' הפשרני' מדעת' אעפ"י שלא היו גוזרי' אלא מפני שראו שרצונם כך מ"מ הרי גזרו עליהם והסכימו עמהם ובגזרת' ליכא למימ' אסמכת' דלא שייך זה אלא בתנאים שבין אדם לחברו ולא בגזרת דיינים והוא פשוט: אבל מכל מקום יש מקום עיון בטענת שמעון שטען שכיון שכתוב בשיגי"ל כ"כ אמו' הכותל בכלל דאם אפש' שבאותן אמו' לא יהיה הכותל בכלל כשיהיו מצומצמים פשיטא ופשיטא דכיון שלא נזכר בשיגי"ל בהדיא כותל אנו אומ' דלא נכנס הכותל בכלל דהכי התנה בהדיא שיזכיר הכותל בפי' בשיגי"ל אבל אם הוא מוכרח שבאותה המדידה יהיה הכותל בכלל א"כ יש לחלוק ולומר מה לי שהוזכר' בפי' מה לי שיוצא מכללא הרי כיון שהוא מוכרח דמכללא איתמר הוי כאלו בפי' איתמר אלא שנ"ל שאין זו טענה דמ"מ כיון שהזכירו בתנאם שיזכיר הכותל בפי' קפדי דילמ' כתבו בשיגי"ל אמה א' יותר דאינו מקפיד בשיגי"ל לכתוב אמה יותר דכן אמרו לי דבשיגי"ל שיש לו ראובן במנין האמות נכנס בכללם הכותל כמו שנכנס לשמעון ולהכי קפדי דבעי' שיזכיר הכותל בפי' וכיון דלא הזכיר בפי' הרי שמעון מחל והכותל של ראובן והפשרה קיימת וא"כ כיון שלא נמצא כתוב בשיגי"ל כותל ואמר שמעון שיהיה של ראובן קנה אעפ"י שמן הדין זוכה שמעון הרי נתן לו זכותו וכ"ת לשון יהיה שלו לאו לשון מתנ' היא לא היא דהטור כתב בסי' ער"ה וז"ל וכתב הרמ"ה אבל כתב לו בשטר שדה פ' תהא נתונה לו או תהא שלו קנה אבל בדבורא בעלמ' לא קנה בחד מהני לישני אא"כ קנו מידו ע"כ. וא"כ בנ"ד אם קנו מידו בפשר' הרי מחל לו זכותו איבר' דאיכא למשדי ביה נרגא מטעם אסמכתא כדכתיב' ואם לא קנו מידו עדיין מכח השבועה הוא חייב וכופין אותו לקיים שבועתו כדכת' הריב"ש בסימן. שמ"א וכן מכח קנין של שטר ברורין כיון שהסכימו הנבררי' כדכתיבנא: הכלל העולה דהפשר' קיימת וטענת שמעון שהכות' נכנס במנין האמו' אינה טענה כדכתיבנא ואפי' היה הדבר ספק כיון דאיכא שבועה בענין ספק שבוע' להחמיר דהוי ספקא דאוריית' ועוד כיון דהפשרני' הסכימו בענין מכח הקנין או השבועה ג"כ של שטר ברורין אם היה בו שבועה נתקיימה הפשרה ומה שהכריע המכריע אינו כלום דאין להם רשות לדון אחר שכבר נתפשרו הבעלי דינים בהסכמתם: הק' אברהם בכמה"ר משה די בוטון זלה"ה: קכג שאלה יורנו אדוננו ראובן תבע משמעון י"ב אלפים מהלוא' חן וחסד שהלוה לו יום פ' כשהיה תוגר א' דוחק לשמעון הנז' וחל' פני ראובן הנז' שילו' לו המעו' הנז' והשיב שמעון אמת ששאלתי ממך המעו' בעת ההי' אבל לא הלויתני כלום כי מיד בא אחי והוצאני לאור מיד התוגר טען ראובן הנז' אני אבי' עדי' שהלויתי לך הסך הנז' בזמן הנז' ושמעון מיראתו את העדים הודה מעצמו ואמ' אמת הוא שלויתי אבל פרעתי לך עד סוף פרוט' אחרונ' ולפי שאת' באת עלי בעלילות דברי' גם אני באתי עליך בעלילו' דברי' אבל האמת כי לויתי ופרעתי טען ראובן הנז' כבר ידעתי שאתה אינך נאמן לומר שפרעתני כיון שכפרת מתחל' בעיק' ההלוא' אבל עכ"ז להראו' זיופך ושקרותך השבע לי שפרעתני ותפטר והשיב שמעון אני רוצה לישבע כשראה ראובן ששמעון היה רוצה לישבע וכלת' אליו הרעה חזר ואמ' חוזרני בי