לחם רב (ל"לחם משנה") קסב

דאיך ישגיח בהם ויהיה אפטרופס עליהם אם הנכסים במקום א' והוא במקום אחר שהוא איש במעון ומעשהו בכרמל אלא ודאי דעתו היה שהנכסים יהיו במקום האפטרופס כדי שישגיח עליהם ואע"ג דב"ד אין עושין כך כשימנו אפטרופס אלא ממנין אפטרופס שיהיה במקום היתומים כדי שיהיו הנכסים והיתומים במקום א' כדכתיבנא כיון דמנהו אבי היתומים הרשות בידו. דהא אמרינן בפרק הנזקין דאין ממנין ב"ד נשים ועבדים וקטנים לאפטרופסים ואפילו הכי שנינו שם דאם מנו אותם אבי היתומים הרשות בידו ודכוותא בנ"ד כיון דאבי היתומים נתרצה בכך הרשות בידו והנכסים יהיו במקום האפטרופס: אבל מה ששאל השואל אם לפחות יהיה כח בידה לעכב שיעור מה שיעלה הריוח העולה מהם למזונות הבנות אע"ג דלכאורה נראה דכוונת אבי היתומים שיהיו כל הנכסים במקום האפטרופס כדי שישגיח עליהם מ"מ כיון שלא ביאר הדבר בהדיא שיהיו כל הנכסים שם אלא מינהו אפטרופס סתם אם יראה לב"ד שלפחות שיעור המספיק הריוח העולה מהם למזונות הבנות שיהיה במקום היתומות כדי שלא יטרחו אחר מזונותיהן דכיון דאין האפטרופס בעירן תלכו מדחי אל דחי לבקש מזונותיהן ודורש אין להן כיון שאין האפטרופס שהנכסים בידו שם הרשות בידם לעשות כן וכמו שכתב הרמב"ן בתשובת שאלה סימן ל"ח הביאוה הרבנים הנז' בתשובותיהם הנז' וז"ל ולעולם צריך לדקדק בדברים אלו אחר מה שיראה בעיני ב"ד שבכל מקום שיש בו יותר תקון ליתומים שב"ד אביהם של יתומים לחזור אחר תיקונן ע"כ כן נאמר בנ"ד דיעשו ב"ד בזה הנראה בעיניהם לעכב שיעור מה שיספיק לריוח מזונות הבנות לבד ויהיו מעשיהם לשם שמים הנלע"ד כתבתי: הצעיר וקטון אברהם בכמה"ר משה די בוטון זלה"ה: רא שאלה ראובן צוה מחמת מיתה ואמר שנותן במתנה גמורה מעכשיו לנער ישראל א' החנות וכל מה שבתוכה הסחורות והמעות הכל נתן במתנה גמורה ועוד נתן לו הבתים והעליות אשר הם סמוכות לבתי ה"ר יהודה די ברבונה ומאגאזין אחד אשר בו היין והוא בתנאי שאם יגיע הנער לנשואין הרי המתנה מעכשיו שלו אמנם אם ח"ו ימות הנער קודם שישא לא תחול המתנה כלל. עוד צוה שתירש בתו דונה חנה שנים אלפים לבנים. עוד צוה שאשתו דונה לידיסייא תהיה אפטרופסית על נכסי הנער כל ימי חייה כל הכתוב לעיל אמר ראובן וצוה שלשה ימים קודם פטירתו ומת מאותו חולי שהיה בעת הצואה ולא נעתק מאותו חולי לחולי אחר ע"כ. ושאל השואל ראשונה מאחר שאמר החנות וכל מה שבתוכה סחורו' וכו' ולא פי' מינו לא סמכא דעת המקבל שכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק כ"א מהלכות מכירה המקנה לחברו דבר שאינו מסויים אם היה מינו ידוע אעפ"י שאין מדתו ידועה הרי זה קנה ואם אין מינו ידוע לא קנה כיצד ערימה זו של חוטין אני מוכר לך וכו' מרתף זו של יין אני מוכר לך וכו' אעפ"י שאין מדת הערימה ידועה ולא משקל וכו' הרי זה ממכרו קיים אבל האומר כל מה שבבית זה אני מוכר לך בכך וכך וכו' שהרי אינו יודע מה יש בו אם תבן או זהב. עוד כתב פרק ג' מהלכות זכיה כשם שהמוכר צריך לסיים המקח כך הנותן וכו' ובנ"ד לא אמר מינו אלא כל מה שבתוכה לא קנה ולא זכה במתנה. עוד שאל השואל ואם ת"ל שכן האמת שמאחר שלא אמר מינו המתנה בטלה מי אמרינן מתנה שבטלה מקצתה בטלה כלה וכמ"ש הרמב"ם ז"ל מתנה שחזרה מקצתה חזרה כלה. עוד שאל השואל שזאת הצואה דבריה סותרות זו לזו שבתחלה אמר צוה מחמת מיתה ואחר כך אמר שנותן במתנה גמורה מעכשיו והיא מתנת בריא וצריכה קנין עוד חזר בסוף הרי המתנות מעכשיו שלו ואזלינן בתר תחתון ומורנו הרב ר' יוסף ן' לב ז"ל הביא בפסקי' ח"א שאלה ס"ג וז"ל תשובה היה נראה מזאת הצואה שהיא בטלה ואין בה ממש וכו' עד אומרו ולא אמרינן דסימנא לחיים קאמר עיין שם: תשובה איברא שהרמב"ם ז"ל כתב בפרק כ"א מהלכו' מכירה שצריך לסיים המקח וכן המתנה בפ"ג מהלכות זכיה וכמו שהשואל העתיק לשונו ומטעם זה היה נר' לבטל מקצת הצואה והיה נראה להביא סיוע לזה ממה שכתב ה"ה בפ"ג מהלכות זכיה דחולק לדעת הרמב"ם בין מתנה למכר ואמר דבמתנה כל שלא סיים לא קנה כלל דהממע"ה אבל במכר אין זה קרוי מוציא מחבירו וא"כ נאמר בנ"ד דהדברים ק"ו במכר דאין קרוי מוציא מחבירו כתב הרמב"ם ז"ל דלא קנה כ"ש במתנה. אבל כד מעיינינן אשכחינן דהא לאו מילתא היא דאי אמרת הכי קשה טובא דהא ממה שכתב בפ"ג מה' זכיה משמ' דדוקא משום שכתב חוץ ממקצתן לא קנה הא אי כתב כל נכסי קנוין לך לבד קנה וכן בפרק המכי' אמרו הכותב כל נכסיו לעבדו קנה עצמו בן חורין ומשמע שם שכתב לו בשטר כל נכסי קנוין לך וכן בפי"א מהלכות זכיה כתב שכיב מרע שאמר מטלטלין שיש לי וכר עד אומרו נוטל כל המטלטלין ואם איתא דנדמה למכר בענין זה דבעינן שידע מה שנתן לו אמאי קנה אלא ודאי צריך לומר דלא אמר הרמב"ם עכ"פ דין זה אלא דוקא במכר וטעמא משום דכיון שזה הלוקח נותן דמים ואינו יודע מה קונה לא סמכ' דעתו דאומר בלבו אולי ישוה הדמים ויש בו תבן או כיוצא בו אבל במתנה כיון דבחנם בא לו ולא שייך לומר כאן דלא סמכא דעתו דמקבל דבכל דהו ניחא כיון דבחנם בא לו ולהא מילתא ודאי עדיף מתנה ממכר משום הך טעמא: איברא דאיכא למשדי נרגא בהך ראיה שהבאתי לחלק בין מכר למתנה דבמכר גופיה קשה הך קושיא דהרי כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"א מהלכות מכירה ואם אמר לו כל נכסי אפילו עבדים ובתים וכל המטלטלין הידועים לו ע"כ והשתא אמאי קנה הא כיון שאמר כל נכסי הוי דבר שאינו מסויים ואינו יודע מה הם נכסיו ותו קשיא דבפרק המוכר את הבית אמרו גבי מוכר את הבית דלא מכר מטלטלין שבה ואם אמר היא וכל מה שבתוכה כולן מכורין וכתבו הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ו והשתא אמאי קנה הא כי אמר וכל מה שבתוכה הוי דבר שאינו מסויים ואין סברא לחלק ולומר דדוקא היכא דאמר כל מה שיש בבית זה הוי דבר שאינו מסויים אבל כשאמר הבית וכל מה שבתוכה כיון שמכר לו הבית עצמה מקח מסויים הוי דודאי כיון דטעמא הוי משום דכיון דאינו יודע מה יש בו לא סמכא דעתו הך טעמא נמי איתא כשאמר וכל מה שבתוכה דקונה כל מה שבתוכה בכ"כ מעות ואינו יודע אם שוה אותם המעות וא"כ ודאי דקשיא טובא אלא ודאי אית לך למימר לתרץ זה דמ"ש הרמב"ם בפרק כ"א וכו' ומה שאמרה המשנה הוא כשהלוקח יודע מה שלוקח דכבר ידע מה שבתוכה אלא שלא הוצרך הרמב"ם והמשנה ג"כ לפרש כן משום דלא בדינא דדבר מסויים איירי אלא בדינא אחרית' קא מיירי לפרושי היכי משמע לישנא דמוכר אע"פ שהלוקח יודע מה שלוקח ולכך קאמר דהיכא דלא אמר מה שבתוכה לא משמע מטלטלין וא"כ נתרץ ג"כ בהא דש"מ דהלכות זכיה דמה שכתב הרמב"ם מטלטלין שיש לי וכו' הוא דהמקבל יודע מה נותן ולאו בהאי דינא קא עסיק הרמב"ם ז"ל כדי שנאמר שהיה לו לפרש שיהא מסויים דסמך בזה על מה שכתב בהלכות מכירה ולעולם דאין לחלק בין מכר למתנה דבכולהו בעינן מסויים ונתבטלה הראיה שהבאתי: אלא שמ"מ אני אומר שחלוק שחלקתי בין מכר למתנה חלוק אמתי הוא דודאי זיל בתר טעמא כיון דלוקח נותן דמים אמרי' לא סמכא דעתיה אבל מקבל מתנה בכל דהו ניחא ליה וא"כ אין לבטל הצואה מטעם זה. ואם באנו לבטלה מפני הטעם השני דכתוב בה מעכשיו ומההוא שהביא השואל ממ"ש הרב מהר"י ן' לב ז"ל בפסקיו הראשונים שאלה ס"ג דע"כ לא קאמר התם הרב דהצואה קיימת אלא משום דלבסוף כתיב שם וצוה מחמת מיתה ואזלינן בתר תחתון אבל בנ"ד דהויא איפכא דלבסוף כתב שנתן במתנה גמורה אזלינן בתר תחתון והוי מתנת בריא דבעי קנין הא נמי ליתא דהא הרב ז"ל כתב שם בסי' ס"א וז"ל ועוד שהרי אתה יכול לקיים דברי הצואה שלא יהו סותרים זה לזה שמה שאמרה ומעכשיו יהיו נתונים לה במתנה גמורה לא היתה כוונתה לחזור ממתנת מצוה מחמת מיתה ולתת מתנת בריא אלא כוונתה היתה לענין שלא תוכל לחזור לעשות צואה אחרת ואף שבזה אין דבריו קיימים וכו' והביא ראיה ממ"ש מהר"ם בתשובת שאלה כשדברי השטר הם סותרות זו לזו יש לנו לישבם ואפילו במשמעות רחוק ולא נאמר הלך אחר תחתון ע"כ נראה מכאן דבנ"ד נמי כיוון דאפשר לישב דברי הצואה שלא יהו סותרים נפרש כן לישבם ותהיה קיימת א"כ היה נראה מכל זה שצואה זו קיימת. אלא שלע"ד נראה אחר העיון דצואה זאת בטלה ויש לי לדון ולהשיב בההיא תשובה מהרב הגדול מהריב"ל ז"ל דקשיא לי בגוה טובא חדא בדבריו הראשונים כתב בההיא דבחיים ובמות מסקנא דשמעתא דהוי מתנת מצוה מחמת מיתה אינה צריכה קנין משמע דס"ל להרב ז"ל דאהני במות לעשותו כמצוה מחמת מיתה ולא בעי קנין ולא ידעתי מנין לו אדרבה מצאתי להרב המגיד שכתב הפך זה בפ"ח מהלכות זכיה שכתב שם על מ"ש הרמב"ם ז"ל בדין זה בין במקצת וכו' דהוא במצוה מ"מ אבל בסתם ודאי אם קנו ממנו הרי הוא כמתנת בריא ואם לא קנו ממנו אינו כלום וכן מ"ש שהרמב"ם פליג על שאר הפוסקים לא ידעינן במאי פליג עלייהו דכ"ע פסקו כרב וכן פסקו דלא כרבא דאמר דמחיים קני ולא ראיתי בזה מחלוקת כלל וכן מ"ש ליישב הלשונות סותרות ולקיים הצואה לע"ד נראה ליישבם בהפך במחילה מכ"ת וכמו שכתב הריטב"א בתשובה הובאה בב"י סי' ר"ן וז"ל ואע"פ שכתוב בתחלתו שצוה מ"מ ושנתן מתנותיו לאחר מיתה אין השם ההוא מוציא מידי מעכשיו הכתוב בסופו ואנו מצרפין שניהם והם מתנה מהיום ולאחר מיתה ע"כ אף אני אומר בנדון דידיה ודידן דכוונתו לומר מהיום ולאחר מיתה כדי לישב סתירת שתי הלשונות וכדכתב הריטב"א ז"ל וכיון שכן הרי כתב הרב הנמוקי יוסף בשם המפרשים דכשכתוב במתנ' ש"מ מהיום ולאחר מיתה בעי קנין והכא דליכא קנין הצואה בטלה: ואם נפשך לומר אדרבה יש לנו לפרש הצואה בלשון דמהני ולקיימה ולא לבטלה ודמיא למאי שכתב הריב"ש ז"ל בסי' רס"ג בהקדמה שלישית דכי אמרי' יד בעל השטר על התחתונה בלשון שיש לדון אותו בשני פנים דדנין אותו בפחות שבלשונות אבל בענין שבטל השטר יש לנו לקיים השטר ואפילו באפשר רחוק נכשיר אותו וכתב עוד שם שאין אומרין יד בעל השטר על התחתונה לפסול אותו אפילו בדבר שהעדים רשאין לעשות אותו ע"כ ה"נ נימא אע"ג דיד בעל המתנה על התחתונה דהיורש מוחזק בנכסים מ"מ בדבר שמבטל הצואה לגמרי אדרבה נפרש אותו בלשון המועיל ונפרש כפי' הרב מהריב"ל דליפוי כח קא עביד כדי שלא יוכל לעשות צואה אחרת הא ודאי לאו מילתא היא דירושה הוי דאורייתא ומתנת ש"מ דרבנן ולהכי מהדרינן לקיים הירושה שהיא מן התורה ולבטל המתנה שהיא מדרבנן. תדע לך דהא בפ' מי שמת במתנת ש"מ דכתוב בה קנין אמר שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר אלא לאחר מיתה והשתא אמאי לא נעמיד הצואה ונאמר דהקנין הוא ליפוי כח כיון דאפשר לומר הכי ואפשר לומר הכי דהא שמואל שמא קאמר דמשמע דמשום חששא בעלמא פסלינן לה אלא ודאי כדאמרן שהירושה שהיא מדאורייתא נעמידה בכל מה שנוכל ולא ניחוש לבטול מתנת ש"מ דרבנן וכן מצאתי להריב"ש כדברי בסי' קס"ח וז"ל וכן כל מה שמוסיף להקנות כדרך מתנה בריא אנו חוששין שמא לא רצה להקנות בדבור לבד אלא בקנין כדרך הבריאי' ואע"פ שאפשר שאין