לחם רב (ל"לחם משנה") קמז

האחרת שטען ר' דוד שהחכם הנז' ביום בואו לארץ נשתכר ואז נאבדו המעות והשכרות הוא פשיעה שכיון שהתנאי הראשון במקומו עומד הרי הוא פטור מפשיעה וכיון שכן אין זה נקרא טועה בדבר משנה שהרי מצינו לה"ר ברוך מרגעשפוריק שכתב שתנאי לפוטרו מפשיעה אינו מועיל וכמו שכתוב בהגהות אשיר"י פרק השוכר את הפועלים וז"ל וכתב ה"ר ברוך מרגענשפוריק מדלא נקט גבי שומר חנם להיות פטור מתשלומים כדקתני גבי שומר שכר משמע דלא מפטר אם פשע אפילו התנה ע"כ. ואע"ג דהתוספות נראה דדחו ראייתו שהרי כתבו בפרק כל הנשבעין גבי מתניתין דשומר חנם אינו נשבע וכו' דהוה מצי למתני שומר חנם אינו משלם כי היכי דשומר שכר אינו משלם אלא משום דשבועה גבי שומר חנם כתובה ותשלומין גבי ש"ש נקט בכל חד מאי דמפרש ביה קרא ועם זה נדחה ראייתו של הרב ר' ברוך וכמו שכתב מהריב"ל ז"ל בפסקיו הראשונים דף קנ"ה מ"מ כתב שם הרב בסוף דבריו ואפשר לומר דההיא דר' ברוך בהגהה אתי ככ"ע וכל אפין שוין דאין השומר מתנה להיות פטור מפשיעה ואפילו שהתנה אין בתנאו כלום ויכול המפקיד לתבוע ממנו משום דהוי כמתנה להזיק ולעבור על דבר תורה ובודאי דטעמא דמסתבר הוא אבל לא מצאתי דבר זה מפורש בשום אחד מן הספרים הנמצאים אצלי לבד זאת ההגהה דנראה דכיון דבסתמא קאמר להאי דינא דס"ל דכל אפין שוין בה אבל מפני שאנו מדמין לא נעשה מעשה להוציא ממון מחזקתו ע"כ: איברא דמצאתי תשובה לרבינו מאיר שנראה חולק על זה כתבה המרדכי בפרק השוכר את האומנין וז"ל נשאל לרבינו מאיר על המלוה לחברו על המשכון והוא ש"ש ובשעת קבלת המשכון אמר איני מקבל אחריותו עלי מי הוי כאומנין שאמרו טול את שלך והוי כשומר חנם ולא סלק עצמו לגמרי וכו' והשיב נראה לי דאפילו ש"ח לא הוי דכל היכא דאמר מעיקרא שלא באחריות וכו' א"כ כי אמר בהדיא שלא באחריות פטור מכלום דמשמע שלא באחריות מכל וכל דאפילו בפשיעה לא וכו' ע"כ משמע דמועיל תנאי לפוטרו מפשיעה דלא כר' ברוך אלא שיש לחלק בין היכא דמקבל שמירה ולפטור מפשיעה להיכא דלא קבל שמירה דהיכא דקאמר שלא באחריות הוי כאומר לו הא ביתא קמך שנסתלק לגמרי וכדכתב שם או הוי כאלו אמר הא ביתא קמך וכו' ולהכי פטור מפשיעה דלא קבל שמירה אבל כשקבל שמירה ואמר ע"מ לפטור מפשיעה הוה ליה מתנה להזיק ואינו מועיל תנאו נגד דברי תורה. ועם זה לא יחלוק מהר"ם על ר' ברוך ומ"מ בין שנאמר שיחלוק מהר"ם עליו או לא יחלוק כדכתיבנא ודאי שטעה הדיין להוציא ממון מיד החכם ה"ר משה נר"ו דמספקא לא מפקינן ממונא וכדכתב הרב הנז' באותה תשובה דמשום הא דרבינו ברוך לא נעשה מעשה להוציא ממון אבל מ"מ אין זה טועה בדבר משנה ודי לנו לקרותו טועה בשיקול הדעת וכדי לברר זה נבאר דברי הרא"ש בפרק אחד דיני ממונות ודברי הטור ח"מ סי' כ"ה: כתב הרא"ש בפסקיו כתב בעל המאור שמעתי משם חכם גדול מחכמי דורנו שלפנינו דהאידנא לית לן טועה בשיקול הדעת שהרי כל ההלכות הפסוקות בידינו או מן הגמ' או מן הגאונים שאחר התלמוד הילכך לא משכחת האידנא טועה בשקול הדעת אלא כל הטועים בדבר משנה הם טועים ואני אין נראה לי דברים הללו וכו'. והראב"ד כתב על דברי בעל המאור דאמת אמר החכם שאם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואלו שמע היה חוזר בו באמת ובברור זהו טועה בדבר משנה וקרוב אני לומר שאפילו אם היה חולק על פסק הגאון מטעם שנראה לו לפי דעתו שלא כדעת הגאון וגם לא כפירושו גם זה טועה בדבר משנה הוא שאין לנו לחלוק על דברי גאון מראית דעתינו וכו' ואני אומר ודאי כל מי שטעה בפסקי הגאונים ז"ל שלא שמע דבריהם וכשנאמר לו וכו'. והטור כתב בסי' כ"ה כתב הראב"ד ז"ל שאין אדם עתה בזמנינו רשאי לחלוק על דברי גאון כדי שישתנה הדין מדברי הגאון אלא בקושיא מפורסמת וזה דבר שאינו נמצא לפיכך החולק על דברי הגאון הוי כטועה בדבר משנה וכן אם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואלו שמע היה חוזר בו זהו טועה בדבר משנה ע"כ. ואיכא לאקשויי טובא במאי דכתב בעל המאור בשם הח' דהאידנא כל הטועים טועים בדבר משנה ואמאי נהי דהלכות פסוקות בתלמוד וגאונים הם דבר משנה אבל כמה דינים יש שאינם מפורשים לא בפוסקים ולא בתלמוד וחכם אחד טועה בו מפני שמדמה לו לדין אחר ואין דמיונו עולה יפה ששאר החכמים חולקים עליו מכח קושיות ומתוך פלפולם יוצא להם הדין דודאי שאין זה דבר משנה אלא שקול הדעת והיכי קאמר כל הטועים בדבר משנה הם טועים וכן בפשטא דשמעתא דפ"ק דסנהדרין דקאמר היכי דמי שקול הדעת כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי אהדדי ולא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר ואיקרי ועבד כחד מינייהו וסוגיא דעלמא אזלא כאידך ע"כ. קשה דמה שאל התלמוד היכי דמי שקול הדעת נימא דהוי דין א' שאינו מפורש בתלמוד ומר מדמי ליה להאי ושאר החכמים חולקים עליו בטעם נכון כדכתיבנא כמו שהוא מעשה בכל יום: גם על הראב"ד שאמר אמת אמר החכם קשה דהוא לא אמר כדברי החכם דהחכם אמר שלעולם לא תמצא טועה בשקול הדעת והוא אמר דדוקא בפסקי הגאונים לבד הוי טועה בדבר משנה אבל השאר הוי טועה בשקול הדעת ובדברי הטור שהעתיק דברי הראב"ד איכא לאתמוהי דהעתיק הדברים הפוכים שבתחלה כתב שכל החולק על דברי גאון הוי טועה בדבר משנה ואח"כ כתב שאם טעה בפסקי הגאונים שלא שמע דבריהם ואלו שמע היה חוזר בו משמע שאם לא היה חוזר בו אין זה נקרא טועה בדבר משנה והוא סותר מה שאמר תחלה שכל החולק על גאון טועה בדבר משנה ובשלמא בלשון הראב"ד א"ש שהוא כתב הדברים בהפך והוא כתב תחלה הדבר הראשון ואח"כ הדבר היותר מחודש שכתב קרוב אני לומר וכו' אבל בדברי הטור קשה טובא. ונ"ל לתרץ לקושיות הראשונות ולומר דרש"י והרי"ף ז"ל חולקים בפי' מ"ש בגמ' וסוגיא דעלמא אזלא כאידך דרש"י ז"ל פי' דרוב הדיינים נראה להם דברי הא' והרי"ף ז"ל כתב דסתמא דתלמודא פריך ממילתיה ונראה לי דהחכם שכתב בעל המאור סובר כפי' הרי"ף ז"ל דסתמא דתלמודא פריך ממילתיה אבל שום דבר אח' שאינו כן אלא דין שיראה לחכם א' לדמותו לדבר אחר אם יש צד סברא לדבריו אף ע"פ שכל שאר החכמים חלקו עליו לא משוינן ליה טועה בשקול הדעת בשביל כן כדי לחייבו לדיין כדין טועה בשקול הדעת ולכך כתב דהאידנא לית לן טועה בשקול הדעת דבתלמוד לא משכח טועה בשקול הדעת אלא הטועה בדבר שלא נפסק הלכה כמאן אבל אם היו ההלכות פסוקות כמו שהם פסוקות עתה כל דיני הגמ' וההלכות פסוקות אי מדברי הגמ' או מדברי הגאונים לא תמצא טועה בשקול הדעת לעולם דאם אותו הדין נזכר בתלמוד אע"פ שלא נפסק ההלכה בתלמוד הרי נפסק מפי הגאונים ואם אין הדין מוזכר בתלמוד וחכם א' מדמי ליה לדין א' ויש לו קצת טעם אבל אין דמיונו עולה יפה לפי שאר החכמים לא משום הכי מקרי ליה טועה כדי לחייבו או לחזור הדין כיון שקבלוהו עליהם דדילמא הלכתא כוותיה ואם הדמיון שהוא עושה דבר כוזב ברור לעין הוי זה כטועה בדבר משנה וא"כ אין כאן טועה בשקול הדעת לעולם ולהכי שאלו בתלמוד ה"ד שקול הדעת דאם אין הדין מפורש בתלמוד מהיכא ידעי' שהוא טועה ולא אשכח תלמודא גוונא אחרינא אלא האי דקאמר תלמודא והראב"ד שאמר אמת אמר החכם וכו' הוא סובר כפי' החכם דסוגיא דעלמא אזלא כאידך שהוא פי' הרי"ף ז"ל ומתחלה אמר שאם לא שמע דברי הגאון ואלו שמע היה חוזר בו הוי טועה בדבר משנה ונ"ל שדבר זה הוא אפי' שבמה שפסק יש לו על מה לסמוך על שום פוסק קדמון או גאון אחר אלא שעתה ששמע דברי גאון זה ישר בעיניו וחזר בו אפילו שבתחלה היה לו סמך במה שפסק מקרי טועה בדבר משנה ואח"כ כתב וקרוב אני לומר שכל החולק על גאון מדעתו וראייתו הוא טועה בדבר משנה. ולפי זה א"ש דברי הטור במה שהעתיק דברי הראב"ד דמתחלה כתב שכל החולק על דברי הגאון מדעתו הוא טועה בדבר משנה ואח"כ כתב שאם טעה בפסקי הגאונים וכששמע ישר בעיניו הוא משום דאיירי כשיש לו פוסק על מי לסמוך ומ"מ כיון שאח"כ שמע דברי הגאון וישר בעיניו מקרי טועה בדבר משנה הא אם לא ישר בעיניו כיון שיש לו על מי לסמוך לא מקרי טועה בדבר משנה. זה נראה לי ליישב דברי הטור ודברי הרא"ש שכתב בשם הראב"ד ועוד יש לדקדק קצת בלשון הרא"ש במה שדחה דברי הראב"ד אלא שאין כאן מקומו: נמצא לפי זה לית לן האידנא טועה בשקול הדעת ואם הדבר יש לו קצת סמך כנדון דידן שהרי רבינו ברוך מסייעו ודאי דלא הוי טעות כדי לחזור הדין ולפי דברי רש"י שפי' דסוגיא דעלמא רוב הדיינין נראה להן דברי האחד משמע דבכל דבר שחולקים רוב החכמים מקרי שקול הדעת הוי נ"ד טעות בשקול הדעת ולרש"י ז"ל מאי דנקט תלמודא תרי תנאי וכו' ה"ה דכל דבר שאינו מפורש בשום פוסק וחכם אחד מדמי ליה לדין א' ושאר החכמים חולקים עליו ולדמיון החכם קצת טעם מקרי טועה בשקול הדעת ותלמודא נקט תרי תנאי ותרי אמוראי לרבותא דאע"ג דחד תנא מסייע ליה בהדיא מקרי טועה: א"כ בנ"ד לכ"ע לית כאן טעות בדבר משנה דאי לחכם שכתב המאור ולהראב"ד כיון שיש לו טעם לא מקרי טעות ואי לרש"י לא הוי אלא טועה בשקול הדעת וכן למה שרצה להסכים הרב ב"י בספר כ"מ דברי הרי"ף במה שפי' דתלמודא פריך סתמא ממילתיה עם דברי רש"י ז"ל דלענין דינא לא פליגי נמצא דלהרי"ף הוי טועה בשקול הדעת כמו לרש"י וא"כ כיון דהוי טועה בשקול הדעת קשה לי טובא איך גזרו על ר' דוד מולכו שיחזור הממון הא אע"ג דהרי"ף והרמב"ם ז"ל כתבו דיחיד שאינו מומחה וקבלוהו עליהם שטעה בשקול הדעת חוזר הדין הא הרא"ש והטור וכן הגאון כתבו דקם דינא וישלם הדיין מביתו ומצי רבי דוד למימר קים לי כוותייהו ואין כאן תפיסה לאחר שנולד הספק דאדרבה הספק נולד לנו מחמת התפיסה אי קם דינא כהרא"ש או כהרמב"ם והרי"ף ז"ל אלא שודאי הרבנים קראוהו טועה בדבר משנה מפני שטעמו של הדיין לא היה אלא מפני מה שהעיד העד חזור לי מעותי דמשמע דביטל התנאי דכן גזר על ר' דוד שישבע שאמר לו חזור לי מעותי משמע דטעמו מפני שביטל התנאי ובודאי שזה טועה בדבר משנה ופשוט הוא כמ"ש הרבנים כמה טעמים: אלא שמ"מ אני חוכך בדבר זה כיון דמטעם אחר יש לו על מה לסמוך להך מילתא דרבינו ברוך כדכתיבנא אע"פ דטעמו הוא בטל דילמא לא מקרי טועה בדבר משנה דנהי דטעה בטעם הדין בדבר הפשוט לא טעה בעיקר הדין בדבר פשוט דטעות הדין לא הוי אלא שקול הדעת לכך נראה לומר דהרבנים אפי' בלאו תנאי דפשיעה לא היו פוטרים אותו אלא שלא הזכירו כן בדבריהם אלא לרווחה דמילתא והטעם הוא משום דכיון דבשעת קבלת הפקדון לא קבל לשומרו