לחם רב (ל"לחם משנה") קלז

ובקנין או אפילו בדבור בעלמא וכמו שכתב הטור ז"ל בח"מ סי' ר' אז קני לה רשותה אצל משיכה ודאי לא מהניא ברשות המת דלא מהניא אלא בסימטא או בחצר של שניהם וכמו שכתב הטור ז"ל בח"מ סי' קנ"ז ולא מהניא לה אלא הגבהה או קנית רשות כדכתיבנא ואם לא עשתה אחד מאלו אז בית דין ישגיחו על היתומים ויוציאו הנכסים מידה שלא תתפוס בהם וראוי להם לעשות כן לתועלת היתומים כדכתב הריב"ש זכרונו לברכה בתשובה הנזכרת ואם היא תאמר שתפסה הנכסים ועשתה אחד מדרכי הקניות צריכה להביא ראיה על כך מפני שהדבר בחזקת היורשים הוא שנמצאו בבית העת הנראה לעניות דעתי כתבתי וחתמתי שמי: הק' אברהם בכמה"ר משה די בוטון זלה"ה: קעג הן כל ראתה עיני דברי פי חכם הן טובינא דחכימי מרגניתא דלית בה טימי החכם הותיק כה"ר שמואל חוון נר"ו האריך למעניתו ספיר גזרתו ודבריו חיים וקיימים מתוקים מדבש ונופת צופים בענין תפיסה על הספק צדד צדדים רבים ונכבדים מזהב ומפז רב הנחמדים אמרת אלוה צרופה מה יפה כמגדל דוד בנוי לתלפיות בקושיות והויות ראויות רצויות עיני ראו את כל אשר עשה והנה טוב מאד ואף גם זאת אמרתי לברר וללבן הסברות אמרות טהורות דברי חכמים וחידותם יבא שלום ינוחו על משכבותם הרי"ף והרב רבינו משה בר מיימון והרב רבינו אשר והרב מהר"ר שמואל בר ברוך שהביא המרדכי בפ' נערה ודברי הרב הנמוקי בפרקא קמא דמציעא כאשר עם לבבי יחיד ועני עתה באתי במגלת ספר אנכי עפר ואפר: הרי"ף ז"ל כתב בפרק השואל ושמעינן מינה דליתא להא דאמר רב וכו' אבל אי תפס לא מפקינן מיניה דהוה ליה לאחר תפיסה נתבע ע"כ והרמב"ן ז"ל כתב בעל התרומות בשער ס"ח וכתבו הרב ב"י בח"מ סי' מ"ב דהאי תפיסה שכתב הרי"ף היינו תפיסה ברשות והאי ברשות ר"ל שנתנו לו כדי לפורעו ואין להקשות דא"כ פשיטא כדהקשה הרב מהרד"ך בבית ב' חדר ט' דהאי פריעה ברשות הוי דומיא דמתניתין דבכור דמת בתוך שלשים יום דאמרינן דאם נתן לא יחזיר וכן בפרק האומנין גבי שוכר ספינה וטבעה לה בחצי הדרך דאמרינן שם אם נתן לא יחזיר וברשות דקאמר הרמב"ן בפרק שני דבכורות הוי כי הני דכי היכי דהאב כשנתן הפדיון היה סבור שהוא בן קיימא ועל מנת כן נתן וכן מי שנתן שכר הספינה היה סבור שיוליך היין כל הדרך ועל מנת כן ואלו היה סבור זה שימות תוך שלשים יום לא היה נותן וכן אם היה סבור שוכר הספינה שהיתה טובעת בחצי הדרך לא היה נותן ואעפ"י שבטעות נתן מכל מקום מקרי תפיסה ברשות גם פריעה ברשות שפרע דהי' סבור דהדין מחייבו ואח"כ נודע לו שאין הדין מחייבו אעפ"י שיכול לומר אלו הייתי יודע שאין הדין מחייב לי שאני פטור מספק לא הייתי פורע והוי כאלו לא פרע מ"מ מקרי תפיסה ברשות אע"פ שהתפיס בטעות דומיא דספינה שאע"פ שאלו היה יודע מהטביעה לא היה נותן וכן בבכור אלו היה יודע שימות תוך ל' יום לא היה נותן ומ"מ מקרי תפיסה ברשות דמה לי טעות שטעה בענין שלא ידע שיארע כן ומה לי טעות שטעה בדין שהיה סבור שהדין מחייבו דדא ודא אחת היא אבל בקרקע אם התפיסה בטעות כי האי שלא ידע הדין לא מקרי תפיסה דברשות' דמריה איתיה וזה הוא טעם חלוק מטלטלין לקרקע לע"ד שנתקשה בעיני החכם הותיק נר"ו לפי פי' הרמב"ן בדברי הרי"ף אעפ"י שהוא רמז כן בדבריו אלא שאני ביארתים יפה לע"ד ועם זה הפי' חלוקים הרי"ף והרמב"ם ז"ל כמו שנבאר דעתו בס"ד: אבל הרא"ש בפ' כיצד הרגל פי' דברי הרי"ף בכוונ' אחרת שכתב בריש פ' הנז' דלא כתב בעיא דיש שנוי לצרורות משום דהוא סבור דבכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיניה והך בעיא דסלקא בתיקו לא נפקא לן מידי בבבל אלא היכא דתפס וכיון דתפס גובה חצי נזק משמע דסבור בדברי הרי"ף דתפיסה לענין ספקא דדינא מהני אפילו דתפס שלא ברשות כי היכי דמהני לענין קנסא בבבל אפי' היכא דתפס שלא ברשות דאי לענין קנסא מהני תפיסה שלא ברשות ולענין ספקא דדינא לא מהני אכתי קשה דהוה ליה לאתויי הבעיא ונפקא מינה דהיכא דתפס שלא ברשות אינו גובה אלא רביע נזק אלא דאיכא למידק קצת בדברי הרא"ש דאכתי קשה דבריש פרק המפקיד גבי אותן בעיות דעלו בתיקו גבי כפל כתב שם דנ"מ האידנא אעפ"י שאין דנין דיני קנסות אי תפס לא מפקינן מיניה או אזמיניה לדין לא"י ע"כ. ופי' הרב ב"י בח"מ סי' רצ"ה דהוא ע"פ הוראת הרמב"ם ז"ל דאפשר להיות סמוכים בזמן הזה בא"י ולדון דיני קנסות וא"כ כיון שכן אמאי לא מייתי הרי"ף בעיא דיש שנוי לצרורות דנפקא מינה היכא דאזמיניה לדין לא"י ולא תפס. ואולי יש לומר דהרא"ש ז"ל סובר דהרי"ף אית ליה כההיא הוראה דהרמב"ם ז"ל אף ע"ג דהרא"ש גופיה ס"ל לההיא הוראה אליבא דהרי"ף ליתא ולפי פי' הרא"ש בדברי הרי"ף יסכימו דברי הרי"ף והרמב"ם יחד כמו שנבאר בעה"י ומה שכתב בפ' השואל אי תפס לא מפקי' מיניה הוי אפי' תפס שלא ברשות ודלא כדפי' הרמב"ן דבריו דאיירי בתפס ברשות אלא שקשה קצת על הרא"ש כיון דהוא סובר דפירוש דברי הרי"ף הוי דלא כהרמב"ן אלא דאיירי אפי' תפס שלא ברשות למה כתבם בפרק השואל כיון דהוא סובר דתפיסה שלא ברשות לא מהני לענין ספקא דדינא והשתא אין לומר דנפרש דבריו כמו שפי' הרמב"ן דברי הרי"ף כמ"ש החכם נר"ו מאחר דהוא סובר דאין פי' דברי הרי"ף כן ואעפ"י שהוא כתב שלא כתב שם הרא"ש כן אלא בלשון אפשר אין זה מספיק: ורבינו ירוחם כתב בנתיב ו' ח"ד גבי שית מאה וזוזא דאי תפס לא מפקינן מיניה אלא בראיה ברורה וכל זה בטלטל אבל בקרקע בחזקת בעליה עומדת ודוקא בדבר דלא עבידא לגלויי כך כתבו התוס' והרא"ש ויש מי שכתב דאי תפס מפקי' מיניה וכו' וראשון עיקר וכן כתב רב אלפס ע"כ. ונר' דמה שכתב דאי תפס לא מפקינן מיניה היינו ע"כ בתפס ברשות דאי שלא ברשות איך כתב דהרא"ש והתוס' סוברים דמהני הא בפי' כתב הרא"ש בריש כיצד הרגל דתפיסה לא מהני לענין ספקא דדינא אנא ודאי דאיירי תפס ברשות וכיון שהוא כתב דהרי"ף מסכים לדעת הרא"ש נרא' דהוא לא הבין דברי הרי"ף כמו שהבינם הרא"ש דהרא"ש הבין שהרי"ף חולק עמו ואיירי בתפס שלא ברשות כדכתיבנא והוא הבין דברי הרי"ף כמו שפירש' הרמב"ן דאיירי בתפס ברשות ודעתו כדעת הרא"ש אלא שקשה לסברת יש מי שכתב רבינו ירוחם דלפי זה אפילו תפס ברשות לא מפקינן מיניה א"כ מה יעשה לתרץ הנהו דהקשה הרב הנמוקי בפרקא קמא דמציעא מההיא דכור בשלשים וכו' וההיא דטבעה ספינה בדרך וכו' דהוא תירצם דאיירי דתפס ברשות ולדידיה אפילו תפס ברשות לא מהני ויש לומר דהוא יתרץ דהיינו משום דתפס קודם שנולד הספק ואע"ג דאינו מחלק בין תפיסה ברשות לשלא ברשות מחלק מתפיסה אחר שנולד הספק לתפיסה קודם שנולד הספק וזה נראה לי שהוא דעת הסמ"ג בעשין צ"ה שהוא מחלק בין תפיסה דקודם שנולד הספק לאחר שנולד הספק ואינו מחלק בין תפיסה ברשות לשלא ברשות מדהביא ראיה בתפיסה דקודם שנולד הספק מהני מההיא דר"ע דבכור ואי מחלק בין ברשות לשלא ברשות מאי ראיה מייתי מהתם הא התם איירי ברשות וכמו שהקשה החכם נר"ו אלא ודאי דאין הסמ"ג מחלק בכך אלא בין תפיסה דקודם שנולד הספק לאחר שנולד לו הספק ואעפ"י שהחכם לא מצא חבר לסמ"ג בענין זה יש מי שכתב האמור ברבינו ירוחם הוא חברו ורעו כדכתיבנא וכדעתו דעת הסמ"ג ומה שכתב בעשין ע' דמהני תפיסה היינו קודם שנולד הספק ולא הוצרך לבאר אחר שביארו בסימן צ"ה בהדיא ודלא כהרב מהר"ר דוד כהן ז"ל שכתב דדעת הסמ"ג כדעת הרמב"ם ז"ל ומה שכתב בסי' רי"א אין מוציאין מידו על כרחך טעות סופר הוא וצריך לומר מוציאין מידו דהרי כתב דהוא כרבה ורבה מוציאין מידו הוא סבור וכמו שהכריח החכם נר"ו. אבל מ"מ עדיין אין דעתי נוחה בפי' דברי רבינו ירוחם שהוא כתב בחלק הנזכר בתפיסת המטלטלין שלשה סברות הראשונה דבעינן קודם שנולד הספק וברשות בית דין. והשנית ברשות הלוה וקודם שבאו עדים דהיינו קודם שנולד הספק. והשלישית היכא שטוען ברי דמהני אפילו אחר שנולד הספק והוא דעת הרא"ש ואם כן התפיסה שכתב גבי שית מאה וזוזא מאיזה מין היא אי אחר שנולד הספק וטענת שמא לכולי עלמא לא מהני ואי טענת ברי דהמלוה טוען שית מאה זוזי וזוזא הלויתי לך דלהרב רבינו אשר מהני כיון דאיכא טענת ברי מכל מקום התפיסה שכתב הרי"ף בפ' השואל בטענת שמא היא גבי מאה מעי אסתירא וההיא דרב נחמן ואם כן איך הסכים דברי הרי"ף עם דברי הרב רבינו אשר וצריך עיון נתבאר למעלה דיש חילוק בדברי הרי"ף ז"ל דלדעת הרמב"ן ז"ל דעתו דלא כהרמב"ם ז"ל דאין מועיל תפיסה לספקא דדינא ולהרא"ש דעתו כדעת הרמב"ם ז"ל: והרמב"ם ז"ל דרכו דבכל ספקא דדינא מהני תפיסה אחר שנולד הספק והסכים עמו הראב"ד ז"ל בפרק שני מהלכות גנבה וכן פוסק הרמב"ם ז"ל ברוב התיקו האמורים בתלמוד זולת בקצת מהם שיש טעם וכמו שכתב הרב המגיד בפ"ג מהלכות מכירה גבי הקנה השדה לאחד ומטלטלין לאחד ובפרק א' מהלכות נזקי ממון גבי כשכשה בזנבה אבל בקרקע לא שייך תפיסה דקרקע בחזקת בעליה עומדת וכרב נחמן בפ' השואל דאית ליה הכי וכן פסק בהלכות שכירות פרק שביעי וכת' עוד וכן בעל הבית שאומר לזמן זה השכרתיך והשוכר אומר לא שכרתי אלא סתם או לזמן ארוך על השוכר להביא ראיה ואם לא הביא בעל הבית נשבע היסת ומוציאו מהבית ע"כ. וכתב הרב המגיד על זה גם זה מהטעם האמור למעלה שקרקע בחזקת בעליה עומדת וכן הדין בכל מילתא דלא עבידא לאגלויי ע"כ. ויש לתמוה על הרב המגיד דאין דין זה תלוי במילתא דלא עבידא לאגלויי דהרמב"ם ז"ל אפילו במילתא דעבידא לאגלויי איירי הכא דאע"ג דאיכא עדים בדבר שלמחר יבררו הענין מכל מקום קאמר הרמב"ם ז"ל דבעל הבית נאמן משום דהכא איירי דעדיין לא דר שכן כתב ומוציאו מן הבית והיכא דעדיין לא דר ורוצה לדור מכאן והלאה ודאי דכולי עלמא מודו דבעל הבית יוציאו דהוא מוחזק אפילו במילתא דעבידא לאגלויי ולמטה שחילק רבינו בכך הוא אחר שדר דכבר אכל הפירות ולכך אם הוא מילתא דעבידא לאגלויי לא מטרחינן לבי דינא להוציא הפירות שאכל השוכר דהיום או למחר יביא עדים ואטרוחי בי דינא תרי זמני לא מטרחינן אבל היכא שלא דר פשיטא דבחזקת בעליה עומדת ומעולם לא חלק אדם על כן ושמואל דפליג עליה דרב נחמן בגמ' הוא משום שבא בסוף החדש דאז סבר שמואל דלא מפקינן מיניה אבל בבא בתחלת החדש ודאי דקרקע בחזקת בעליה עומדת ואין כאן שום ספק כלל ואין חלוק בין מילתא דעבידא לאגלויי או לא וכעת צריך לי עיון לזה: ועוד יש לתמוה כיון דקרקע בחזקת בעליה עומדת למה בסוף פרק ה'