לחם רב (ל"לחם משנה") קיד

לחצר הישן שנשברה מחמת רוח ולא נשארה ממנה כלל ואפילו בשעת הנתינה שנתן ראובן לשניה השתא יש ספק אם היתה עומדת או לא ואחר שהחזיק שמעון החצר החדש שני חזקה בא והוציא תחת אויר הכנף גארדאקי מרוחב חמשה נסרים בולטות מכותלו לחצר הישן במשך חמשה אמות באורך הכותל ועשה פתח אחד על הגארדאקי הנז' זאת ועוד שסולם מהדיוטא העליונה שהיתה קבוע כלפי פנים הוציא שמעון מבחוץ לחצר הישן במקום שראשי עצי הכנף היו קבועים והחזיק בכל זה שני חזקה אח"כ מכרה לאה הנז' ללוי כל זכות החצר הישן וספרה לו כל ענין הבליטות שהוציא שמעון שלא מדעת' וכל זמן שתשיג ידה או יד לוי לסתור הבליטות הנז' שהיה ביד לוי לעשות באותו מקום הבליטות מה שירצה ואגב קצת דברי ריבות שעברו בין לוי ושמעון בא שמעון ונטה קו לפני לוי ואמר זהו חלקך וזהו חלקי שכן כתוב בשטרי המתנה והמכירה הנז' אז קרא לוי שטרי המתנה והמכירה ולא ראה בהם שום זכות מהזכיות שהיה אומר שמעון שהיו לו בשטרי המתנה והמכירה אז אמר לוי לשמעון שמה שכתוב בשטרי המתנה ומכירה היה מקבל עליו ובזה פנו איש לדרכו לשלום ולא היה ביניהם לא קנין ולא שטר אלא דברים בעלמא אחר שהחזיק שמעון בכל הבליטות בפני לוי בא לוי בטענ' דכל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה והכא ודאי לא מצינן למימר טענינן ללוקח כיון דבין בשעת המתנה ובין בשעת המכירה מעולם לא היה שם שום בליטה מהבליטות ולא אחרות בשום צד ואופן ושאל משמעון שיסתור כל הבליטות שהוציא וכן נמי רוצה לבנות במקום הכנף ושרוצה לסלקה כדי שיוכל לבנות במקומה וטען שמעון דכיון דבשטרי המתנה ומכירה הנז' כתוב בהם כל זכות חצר החדש והבנינים וכו' ובור ושוקת המים וכו' ומוצאות ומובאות וכו' מתהומא דארעא ועד רום רקיעא והמוצאות ומובאות ובור ושוקת המים הם קצת תחת אויר הכנף אעפ"י שהוא ברשות וזכות חצר הישן אהני תהומא דארעא עד רום רקיעא למקניא כל אותו השטח חלל חצר הישן העומד תחת אויר הכנף לבנות ולהוציא בליטות שירצה כנגד שפת הכנף בין למעלה בין למטה עד תהומא דארעא וכ"ש בכנף עצמה דמן הדין אין כח ביד לוי לסלקה. עוד טען שמעון שכבר נטה קו בפני לוי ואיך שתק אז לוי ולא מיחה וטען לוי שבנטיית הקו לא היה אלא דברים בעלמא ועוד שכבר אמר לו באותה שעה שמה שכתוב בשטרי המתנה ומכירה היה מקבל עליו ולא עוד משום שיודע היה לוי שלא היה שום זכות מאותם הבליטות בשטרי הנז'. ולטענה השניה שטען שמעון טוען לוי ואומר דכמו ששמעון משתמש מהבור ונכנס ויוצא מתחת אויר הכנף לחצר החדש כמו כן הוא משתמש מהבור בין למעלה מהגארדאקי הנזכר בין מלמטה מהחצר הישן והבור עומד רובו תחת הגארדאקי ועוד שיש ללוי גארדאקי אתר שמאהיל על רוב דרובא ונכנס ויוצא הוא גם כן תחת אויר הכנף לחצר הישן ואין לך תחת אויר הכנף אלא מה שהיה בשעת הנתינה ומכירה ולא עוד. ועוד טען לוי לענין סלוק הכנף דכיון שהדין הוא שאין חזקה לאותם זוזין שמוציאים מגגו כמו שכתב נמוקי יוסף הביאו הרב בית יוסף ז"ל ח"מ סימן קנ"ג הוא הדין בנדון דידן שאין לשמעון שום חזקה בכנף ואין לסלק לכנף קצרה לרחבה כמו זו כיון דבכלן שייך טעמא דזה נהנה וזה אינו חסר ועוד דהכא הוו שתי החצרות מראובן לחוד שמי היה לו לומר מה תעשה אבל עתה שהשתי חצרות הם זה משמעון וזה מלוי אין ביד שמעון לשנות ולזכות בחצר הישן ממה שהיה ברשות המוכרים הן אמת שהכנף הנזכר אינו עומדת השתא כנזכר לעיל אבל שמעון רוצה לחזור ולבנותה מטענה שהיתה מקדמא דנא ולוי מוחה יורנו מורנו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים: תשובה אע"ג דנראה מדברי נמוקי יוסף דכנף הגג אין לו חזקה כמו שהביא השואל לשונו ובודאי דאין לחלק בין קצרה לרחבה דזיל בתר טעמא וכיון דטעמא דזה נהנה וזה אינו חסר מה לי קצרה מה לי רחבה וכמו שבא בשאלה מ"מ נראה לי דאם כנף הגג היה בעת שנתן החצר ראובן לאשתו שניה ודאי דזכתה גם כן בכנף הגג דקיי"ל נותן בעין יפה נותן ואפילו במוכר קיימא לן כרבי עקיבא דאמר בפרק המוכר את הבית גבי בור ודות דאע"פ שכתב לו עומקא ורומא צריך ליקח לו דרך דמוכר בעין יפה הוא מוכר ואפילו דיש חלון בביתו לחצר ומכר החצר ושייר הבית לעצמו משמע התם בפרק המוכר את הבית דכיון דמוכר בעין יפה הוא מוכר ולא שייר לעצמו זכות באותו חלון ויכול הקונה לבנות סמוך לחלונו: איברא דהטור ז"ל כתב דין זה בסי' קנ"ד בשם הר"י ברצלוני ז"ל וכתב דיש חולק עליו וצריך הקונה להרחיק מכנגד חלון המוכר כדי שלא יאפיל עליו וקשה לי טובא דהא התם בגמרא משמע דטעמא דאחין אין להם חלונות זה על זה משום דהוו המוכרים זה לזה דקאמר דשמואל דאמר הלכה כרבי עקיבא דמוכר בעין יפה הוא מוכר אזדא לטעמיה דסבירא ליה דאחין אין להן דרך זה על זה משמע דטעמא דאחין משום דהוו כמוכרים וכן כתב הרב רבינו משה בר מיימון זכרונו לברכה בפרק שני מהלכות שכנים וא"כ נתבאר בהדיא דמוכר אין לו חלון על הלוקח ומה טעמו של החולק דסבר איפכא דאדרבה משמע בגמרא התם דאיכא טפי באחין לומר דיש להן חלון משום תחת אבותיך יהיו בניך מכמוכר דכיון דקיי"ל כשמואל דבאחין אין להן חלונות זה על זה כל שכן במוכר וצריך עיון. ומכל מקום למדנו דמוכר לא שייר לעצמו כלום וא"כ כל שכן בנותן דהא אמרינן התם דנותן נותן בעין יפה יותר ממוכר דאמרינן התם במתניתין דקאמרה לא את הבור ולא את הגת ולא את השובך וכו' במה דברים אמורים במוכר אבל בנותן מתנה נותן את כולה וכתבו הטור בסי' רט"ז וכן הרמב"ם ז"ל בפרק שני מהלכות שכנים כתב כללו של דבר הנותן קרקע קנה המקבל כל המחובר לה עד שפירש עד כאן. וא"כ בנדון דידן דעדיף טפי ממוכר ודאי דכשנתן לו הגג עם הכנף הכל נתן לו ואע"ג דכנף הגג הוא מילתא דלא שייך ביה חזקה היכא שהחזיק אחד על חברו מכל מקום כיון דזה נתנו לחצר עם כנף הגג הוי כאלו פירש לו שיהיה לו אותו זכות וכן ראיתי למורי הרב הגדול נר"ו שכתב בפסקיו סי' ש"ג גבי מי שהיה לו בית ויש בה חלון על החורבה ומכר הבית לאחד ושייר לעצמו החורבה ואח"כ מכרה לאחר דאע"ג דמי שמחזיק בחלון על החורבה אין לו חזקה לדעת קצת הפוסקים מ"מ כיון דמוכר בעין יפה הוא מוכר הרי כאלו מכר לו הבית עם החלון שלא יוכלו לסותמו וא"כ ה"ה בנ"ד אף ע"ג דכנף הגג אין לו חזקה הוי כאלו נתן לו הבית עם כנף הגג: אם כן נתבאר ודאי שאם היה כנף הגג בשעת המתנה שנתן ראובן לאשתו ודאי דזכתה אשתו בה וכן הלוקח ממנה אבל אם לא היה כנף הגג בשעת המתנה ודאי דלא זכתה בה כלל דלא נתן אלא מה שהיה אבל בכנף שלא היה אז ודאי שדינה אם עשאה בעושה כנף בחצר חברו שאין לו חזקה משום דזה נהנה וזה אינו חסר כדכתב נמוקי יוסף ואם בשעת המכירה לא היה ובשעת המתנה נסתפק לנו אם היה ודאי שעליה להביא ראיה שבאה להוציא איך היה בשעת המתנה ואעפ"י שידענו שאותו הכנף היה בה מעיקרא: וכ"ת הא אמרינן בפ"ק דחולין מנא הא מילתא דאמור רבנן אוקי מילתא אחזקיה אמר קרא ויצא הכהן וגו' וכתבו שם התוס' בדבור אתיא מפרה אדומה וכו' ויש לומר דכל חזקה שלא נתבררה ולא נודעה אפילו שעה אחת לא אזלינן בתרה משמע דכשנודעה שעה אחת לבד אזלינן בתרה ומהאי טעמא פסקו הרבנים הרב מורי נר"ו בפסקיו סי' מ"ח והרב מהר"י ן' לב ז"ל בפסקיו ח"ג סי' ע"ב גבי מי ששמע שמועה שמת לו מת ולא ידע אם היא שמועה קרובה או רחוקה דחייב להתאבל דמוקמינן לה אחזקתיה והשתא היא דמת אף ע"ג דספק אבל להקל וא"כ הכא נמי נימא כיון שידענו שהיה כאן כנף ועתה איננו שנשברו מחמת הרוח ספק אם נשבר בשעת המהנה ספק אם לא נשבר אוקי אחזקתיה ואח"כ נשבר ובשעת המתנה היה או י"ל דהרי זה כמקוה שנמדד דאמרינן התם דמקוה שנמדד ונמצא חסר כל טהרות שנמצאו על גביו טמאות ולא מוקמינן ליה בחזקתיה משום דהרי חסר לפניך ואיכא חזקה אחרת דהעמד טמא על חזקתו הכא נמי הרי הכנף הוא שבור בפנינו ואיכא חזקה אחרת דהעמד ממון על חזקתיה ואין לבעל המתנה זכות בכנף אלא נשאר לבעל החצר דהוא מאריה דממונא ואע"ג דגבי מקוה איכא טעמא אחרינא דחסר ואתאי חסר ואתאי כדכתבו התוס' בפ"ק דחולין בדבור המתחיל סכין אתרמאי וכו' לא ברירא להו הך תירוצא דהא כתבו תירוץ אחר דועוד יש לומר ועוד דבדבור המתחיל ודילמא אדנפיק ואתי בציר לה שיעורא הקשו דמאי שנא נגע ממקוה שנמדד דבנגע איכא תרי חזקי כי התם משמע דאית להו דטעמא דמקוה לא הוי משום חסר ואתאי כדתירצו בתירוצא קמא בדבור שלמעלה הימנו דאל"כ לא מקשו ולא מידי ואע"ג דהרא"ש תירץ כן להך קושיא בתוספות שלו וכדכתב שם הרב מורי נר"ו מ"ע לא ברירא מילתא כיון דהתוס' לא תירצו כן להך קושיא וגם שתירצו ועוד י"ל בדבור הקודם כדכתיבנא. וכן כתב הרב מהר"י ן' לב ז"ל בפסק הנז' דטעמא דמקוה לא הוי אלא משום דמוקמי' חזקה בהדי חזקה והרי חסר לפניך ועוד דאף ע"ג דמוקמי' מילתא אחזקתיה לא סגי הא להוציא ממון דהא רובא וחזקה רובא עדיף וקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב בריש פרק המניח וא"כ כיון דלא אזלינן בתר רובא להוציא ממון כל שכן דלא אזלינן בתר חזקה: ועל מה ששאל השואל באותן הבליטות שהוציא שמעון אם זכה ודאי דאם בא מטעם שהם תחת כנף הגג ודאי דאין לו חזקה כלל דאפילו שיברר בעדים שהיה כנף הגג בשעת המתנה לא זכה אלא כנף הגג דוקא אבל כל מה שתחתיו אינו זוכה כלל דלא נתן שמעון לאשתו אלא כנף הגג לחוד אבל לא מה שתחתיו שהוא בחצר הישן ואי כתב ליה מתהומא דארעא ועד רום רקיעא לא כתב לו כן אלא מה שיש לו בחצר חדש אבל מה שיש לו בחצר הישן ודאי לא מהני מאי דכתב ליה מתהומא דארעא וזה דבר פשוט בעיני: אבל אם בא שמעון מחמת טענה שכיון ששתקה האשה הראשונה כשהוציא אותן הבליטות הרי היא כאלו מחלה מחילה גמורה אם טען כן באנו למחלוקת הגאונים והרמב"ם ז"ל עם שאר הפוסקים דלפי שטת הגאונים דשעבודים נקנים בשתיקה וכדכתב הטור בסי' קנ"ד כתב הרמב"ן דחזקת חלון וזיזין וכיוצא בהן שאינו אלא נזק ואינו גוזל גוף הקרקע וכו' לא בעי חזקת ג' שנים אלא מכי מתברר נזקיה ושתיק מחל וכן כתב הרמ"ה וכן דעת הגאונים וכן כתב הרמב"ם ור"ת פ' שלכל דבר צריך ג' שנים וטענה בין בחזקת תשמיש בין בחזקת גוף הקרקע ע"כ. א"כ נמצא דלדעת ר"ת כיון דאין לשמעון טענה דאתה מכרתו לי אפילו שהחזיק כמה שנים אין השעבודים נקנים בשתיקה אבל לגאונים והרמב"ם והרמב"ן השעבודים נקנים בשתיקה וצריך לדעת מי הוא המוחזק והנה מתשובת הרשב"א ז"ל שהביא הרב ב"י סימן קצ"ד גבי היזק ראיה וקוטרא וכיוצא בהן דאיכא פלוגתא דרבוותא אי מהני מכירה ומתנה ואפילו קנו מידו כתב שם ולפיכך למעשה אני אומר שאם כבר פתח חלונותיו או סמך קוטרא וב"ה אין מחייבין אותו לסתום או לסלק ואם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח ולא לסמוך לכתחלה ע"כ. ומכאן נראה דהיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא כי התם דלא מסלקי' מילתא ממאי דהוי ההיא שעתא דבאו לדין וכיון