לחם רב (ל"לחם משנה") קיג

ליה חזקה וכדכתב הריטב"א בתשו' הוזכרת שם בבית יוסף באותו סימן שכתב שם אבל חלון כנגד חלון דתרווייהו מזקי אהדדי לא למה זה דומה להיזק ראיה דשותפים בחצר וכו' וא"כ כיון דהרא"ש פליג עם הרמ"ה היכי מביא דבריהם הטור נסתם בשני המקומות. ותו קשיא להרמ"ה דאיך אפשר לו להכחיש מה שכתב הרא"ש דתיקשי ליה מה שכתב בריש בתרא דמדאמרו במתניתין השותפים שרצו משמע דוקא רצו אין לא רצו לא שמע מינה דהיזק ראיה לא שמיה היזק וכתב שם נמוקי יוסף דהוקשה להרי"ף דמנא ליה דלא שמיה היזק דילמא שמיה היזק ואפילו הכי לא רצו לא משום דהזיקו זה על זה ומכאן יצא לו להרי"ף ז"ל דהיזק ראיה אין לו חזקה אבל כל שאר המפרשים הוצרכו לומר לתירוץ קושיא זו דדוקא בחצר הוא דאין לו חזקה כי ההיא דהשותפים וטעמא משום דמזקי אהדדי וא"כ הרמ"ה דאית ליה דאפי' דמזקי אהדדי אית להו חזקה איך יתרץ קושיא זו. ונראה לתרץ קושיא זו עם מה שכתב ה"ה בפ"ב מהלכות שכנים וז"ל דעת המחבר כדעת רבו דבחצר בדוקא אין לו חזקה דממילא הם מזיקים זה את זה בלא עשיית שום מעשה וכו' אבל אם עשו מעשה כגון פותח חלונות על חצר חברו וכו' ע"כ. ואם כוונת דברי הרב המגיד ז"ל הוא לתת הטעם שנראה מדברי הרא"ש ז"ל משום דהם מזיקים זה לזה ונמצא השותף מזיק וניזוק קשה למה לו להזכיר בדבריו עשיית מעשה אלא נראה כוונת הרב המגיד ז"ל דאע"ג דהוי מזיק וניזוק אם הוא דבר דאתי על ידי מעשה הוי חזקה כמו פותח חלון נגד חלונו דאע"פ שכשהוא פותח החלון הוא מזיק וניזוק ממנו מכל מקום יש לו חזקה דהיה לו למחות בו ולא להניחו לפתוח דבשלמא דבר דממילא איכא טעמא דהרא"ש שהיה ממתין שחברו יתחיל לתבוע אבל כשחברו עושה מעשה היה לו למחות ומה היה לו להמתין יותר ונמצא לפי זה דחלון כנגד חלון אע"ג דהוא מזיק וניזוק כיון דעביד מעשה יש לו חזקה ואפילו לדברי הרא"ש ז"ל דלא דבר הרא"ש ז"ל אלא בענין חצר דהוי ממילא ונכרים הדברים מפני טעמו שאמר אולי תפתח אתה דטעם זה לא שייך כשרואה לחברו עושה מעשה. א"כ לפי זה לא פליג הרא"ש על הרמ"ה ונתיישבו דברי הטור שהביא דברי שניהם דלית ליה כהריטב"א ז"ל דמשמע ליה משום דמזיק וניזוק גבי חלון כנגד חלון דלית ליה חזקה כמו בחצר השותפין דשנא ושנא כדכתיבנא: ורשב"ם שהביא הרב ב"י ז"ל שכתב גבי מתני' דלא יפתח פתח כנגד פתח דאפי' דאיכא חזקה אית ליה כהריטב"א דאעפ"י דיש חזקה להיזק ראיה מ"מ גבי פתח נגד פתח וחלון כעד חלון כיון דהם ניזוקים זה לזה לית ליה חזקה והוצרך רשב"ם ז"ל לפרש כן במתני' משום דקשיא ליה מה הודיענו דלא יפתח בחצר. השותפים פתח כנגד פתח אפילו שלא כנגד פתח אמרה מתני' לעיל דלא יפתח לכך תירץ דמאי דקאמרה מתניתין הכא הוא דלא מהני ליה חזקה משום דהוי מזיק וניזוק כדברי הריטב"א כדכתיבנא או משום דהוי מילתא דאיסורא ואית ליה כטעמא דקאמר הרמ"ה גבי פתח כנגד פתח משום דהוי מילתא דאיסורא דאמרי' הכי בחלון כנגד חלון אבל מכל מקום אית ליה דיש חזקה להיזק ראיה ודלא כדכתב הרב ב"י דאית ליה דאין להיזק ראיה חזקה דהא הוא כתב לקמן גבי חלון מצרי וצורי ולדברי האומרים שיש חזקה להיזק ראיה וכו' המשנה והסוגיא כפשטן בחלון שיש בו היזק ראיה וזה נראה דעת רשב"ם והרא"ש ז"ל משמע דרשב"ם ז"ל אית ליה דיש חזקה להיזק ראיה ונמצאו דבריו סותרים זה לזה אם לא שנאמר דמאי דכתב כאן דאית ליה לרשב"ם ז"ל שאין חזקה להיזק ראיה לאו דוקא אלא ר"ל להיזק ראיה כי האי דמזיק וניזוק. נמצינו למדים דהיכא דמזיק וניזוק בעשיית מעשה כגון חלון כנגד חלון לדעת הרב רבינו אשר והרמ"ה והרב המגיד זכרונם לברכה אית ליה חזקה ולדעתם היכא דפתח פתח בין חצרו לחצר חברו אע"פ שנמצאו מזיקים זה לזה יש לו חזקה משום דהוי ע"י עשיית מעשה: איברא דראיתי בפסקים ראשונים מהרב מהר"י ן' לב ז"ל סימן ע"ב גבי פתח שבין שתי חצרות דחשיב ליה התם מזיק וניזוק אליבא דהרא"ש והוא הפך מה שכתבנו אלא שיש לומר דהתם לא עשה מעשה שפתח פתח אלא שמתחלה לא היה כותל מפסיק ביניהם ועתה לא עשה מעשה אדרבה הניח אותו המקום כמו שהוא שלא בנה אותו וכמו שכתב הוא שם באותה תשובה וכיון שכן לא חשיב ליה עשיית מעשה א"כ לעולם דהיכא דעושה מעשה שפותח מחצרו לחצר חברו אע"ג דמזיק וניזוק אית ליה להרא"ש ולהרמ"ה ולהרב המגיד ז"ל כדכתיבנא דהוי חזקה אבל אין כן דעת הריטב"א והר"ם הלוי הנשיא ז"ל שכתב הוא באותה תשובה אלא אית להו דבכל גוונא לית להו חזקה היכא דמזיק וניזוק: ועתה נבא לנ"ד אם נכרים הדברים דראובן זה או מי שמכר לו פתח פתח זה לחצר שמעון אף ע"ג דהוא מזיק וניזוק איכא פלוגתא דרבוותא אי אית ליה חזקה או לא כדכתיבנא וכיון דאיכא פלוגתא עבדינן כדכתב הרשב"א ז"ל בתשובה הוזכרה בבית יוסף סימן קנ"ד גבי היזק ראיה דהביא פלוגתא וכתב דאם כבר פתח אל יתחייבוהו לסתום ואם לא פתח אין מניחין אותו לפתוח הכא נמי כיון דאיכא פלוגתא אחר שפתח אין מחייבין אותו לסתום כיון דאיכא מאן דמסייעי ליה ועוד דלא הוי מזיק וניזוק גמור דאע"ג דשמעון מזיק לראובן בראיה ובכניסה לחצרו כמו שמזיק ראובן לו מכל מקום אין ראובן ניזוק כל כך דהא אית ליה נחת רוח הרבה בהך פתח להכניס אויר וטענה היא כדכתב הטור בסימן קנ"ב גבי חלון שהוא עשוי להכניס אויר וכיון דאינו ניזוק כל כך לא שייך טעמא דהרא"ש דיאמר אמתין עד שתפתח לתבוע דלעולם הוא לא יפתח לתבוע כיון דאית ליה הנאה טובא מהפתח והיזק פורתא ולא הוו מזיק וניזוק כי הדדי ולא כתב כן הרא"ש אלא היכא דמזקי כי הדדי וכן כתב מורי נר"ו בסימן רצ"ו וכל זה מספיק שלא לחייבו לסתום עתה שהוא פתוח והוצרכנו לכל זה אם זה הפתח הוא פתוח מבין חצר ראובן לחצר שמעון אבל אם הוא מביתו של ראובן למרפסת של שמעון פשיטא ופשיטא שיש לו חזקה דהוא מזיק ואינו ניזוק דהוא רואה מפתחו מה שעושה באכסדר' שלו ושמעון אינו רואה מפתחו מה שעושה ראובן בתוך ביתו ועוד שיש לו דרך לצאת לחצר שמעון ושמעון אין לו דרך עליו והוי כפותח ביתו לחצר חברו דאית ליה חזקה ומיהו אם סתמו שמעון בפני ראובן אבד חזקתו כיון דמפתח זה הוא נכנס לו אורה ואין אדם עשוי שסותמים אורו בפניו ושותק ואפי' שלא פרץ פצימיו וכדכתוב בנמוקי יוסף בפרק חזקת יע"ש וכדברי הטור סי' קנ"ד ואפילו טענה אין צריך דמוכח דחזקתו היתה בטעות כדכתב הטור שם הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי: נאם הצעיר וקטן אברהם בכמה"ר משה די בוטון זלה"ה: קמה שאלה תושבי עיר שארא"י לא היה להם בתים לדור בשכונת יהודים וגם התוגרמי' לא היו רוצים להשכיר להם בתים בשכונתם והלכו אל השר ובקשו ממנו שיבנה להם בתים תחתיים שניים ושלישים בחצר לדור הם ובניהם ונשיהם והוציאו על זה סך מעות עד שנתרצה השר לבנות הבנין ויהי היום ומת השר ההוא ונשאר הבנין בטל בלתי נגמר ומקצת מן היהודים לא מצאו בית לדור ולהיות שלא היה לדור על פני השדה הלכו לדור אל ארץ אחרת ובתוכם הלך ראובן לראגוז"ה ועתה העיר ה' רוח איש א' והוא השר לגמור הבנין בתנאי שיתנו לו כ"כ מעות בשכירות מוקדם ויודע הדבר לראובן העומד בראגוז"ה ושלח לאמר לתושבי שארא"י שיש לו זכות בבנין ההוא וגם עתה שרוצה השר לבנות הבנין יתן מה שנוגע לו משכירות מוקדם שכן נתן חלקו בתחלת הבנין ואם שמת השר ונתבטל הבנין לא בכך אבד זכותו ועתה שנתחדש גמר הבנין נתחדש זכותו אשר יש לו שם ובמה שעקר דירתו לא אבד זכותו כי לא היה להם לתושבי שארא"י מה לזכות אחר שמת השר ונתבטל הבנין ועתה בגמר הבנין שאם לא יתן מה שנוגע לו משכירות המוקדם יזכו הם בזכות אשר היה לו בבנין רוצה הוא לזכות ולהחזיק בזכותו אשר היה בתחלת הבנין עתה יורנו מורנו הדין עם מי ותבנה ותכונן כסא כבוד הוד והדר קדושתו לעד אנס"ו. תשובה ודאי דאין לראובן זה חזקה בעיר שארא"י כלל דאין דין חזקה אלא כסדר בבית התוגר ופרע שכירות כמו שקבלנו מקדמונינו ז"ל משא"כ כאן אלא שמ"מ אני אומר דראובן זה לא גרע מעני המהפך אחר חררה ובא אחר ונטלה דנקרא רשע ולא מבעיא לרש"י ז"ל דסובר דאפילו במציא' נקרא רשע דכאן ודאי מי שרוצה ליטול זכותו של ראובן שהוציא מעותיו וטרח בו שנקרא רשע אלא אפילו לדעת ר"ת שסובר דלא אמרו רק אלא במכיר' ושכירו' אבל במציאה והפקר לא וכמו שכתב הטור בשמו בסימן רל"ז בח"מ ליכא למימר בנ"ד דדמי למציאה שאינו יכול למצוא במקום אחר והכא נמי הבא ליטול מידו של ראובן אינו מוצא בית אחר לדור ולא מקרי רשע דשאני נ"ד דראובן הוציא מעות וטרח הרבה בדבר ודמי למי שפירש מצודה וצד חיה ועוף דאע"ג דאין המצודה עשויה ככלי ולא קנו לו כליו מכל מקום אסור לאחר לנוטלם וכמו שכתב הטור בסי' רע"ג מפני דרכי שלום דכיון דטרח הרבה כל כך ובא אחר ליטול ממנו אתו לאנצויי ובנדון דידן דכוותא היא דכיון דטרח ראובן כל כך והוציא מעותיו ובא אחר ליטול ממנו אתו לאנצויי ולכן אני אומר דהבא ליטול מיד ראובן זכותו אף על פי דאין לו חזקה מ"מ לא טוב עשה ולא מבעיא לרש"י ז"ל דמקרי רשע כדכתיבנא אלא אפילו לרבינו תם אפשר דמקרי רשע כיון דטרח ראובן הרבה כדכתיבנא וראוי לכל אדם להרחיק מדבר זה הנראה לע"ד כתבתי:. נאם הצעיר וקטן חייא אברהם בכמהר"ר משה די בוטון זלה"ה: קמו שאלה ראובן שהיו לו ב' חצרות א' ישן וא' חדש סמוכים זה לצד זה בלא הפסק ביניהם ובתי חצר החדש הם תחתיים שניים ושלישים כשורה א' ודיוטא עליונה על גביהם בריש שורת הבתים ופתחי כל בתי החצר החדש וכנף א' ארוכה ורחבה מני ים שיוצאה ומושכת לאורך גג בתי החצר החדש שמי הבתים יורדים בה הכל פונה ויורד לחצר החדש ומשעת קרקעות דיוטא העליונה הנז' כדי רוחב אכסדראת הבתים מן הצד מפני קיום כותלי בתי העליונות מהמטר הוציא ג"כ מבחוץ על אויר חצר הישן הנז' ועל קצת רוחב כל הגארדאקי מהחצר הישן כנף רחבה מני ים שהיתה סובבת וחוברות אשה אל אחותה ובכמות זו הכנף לא היתה מקבלת מי הבתים כלל ועיקר אלא קצת מים היורדים על גבה מדיוטא עליונה ומן השמים וממנה היו יורדים. על הגארדאקי החכ' ומהגארדאקי יורדים לחצר הישן ומהחצר הישן הולכים ומתכנסים לחצר החדש ומי הדיוטא והשמים יותר מכמות הכנף בלאו הכי יורדים לחצר הישן ומתכנסים לחצר החדש וראובן הנז' היה נשוי עם לאה ואחר כמה שנים שבנה החצר נשא אשה אחרת עליה בחייה ונתן לשניה החצר החדש במתנה גמורה וכתב בשטר המתנה דכל כח וזכות שיש לו בחצר החדש עם כל זכות הבנויים שבנה בתים ופתחי הבתים וחלונות וסולמות וכו' מוצאות ומובאות וכו' ובור ושוקת המים הכל מתהומא דארעא ועד רום רקיעא וכו' כדרך שכותבים שטרי מתנה ומכירה ולא פורש בשטר המתנה ענין בנין הכנפים כלל ועיקר ושייר לעצמו החצר הישן ולא כתב בשטר המתנה אלא חצר החדש ולאה לא נתרצית וראובן נפטר לב"ע וב"ד גבו ללאה החצר הישן עם כל זכיותיו בכתובתה, אח"כ מכרה השניה לשמעון החצר החדש עם כל זכיותיו שהיה לה בשטר המתנה ולא פירש ג"כ בשטר המכירה ענין בנין הכנפים ובשעת המכירה לא היתה עומדת הכנף הפונה