קונטרס המרת הדת פוסלת קפט

היכי דלימא מני"ר דנ"מ לענין זה אלא איהו דייק על לשון כיון שאינו יורשו דפי' שאינו יורשו נמשך למ"ש שהוא קנס והו"ל כאלו אמר וכיון שהוא קנס וכו' דמשמע שזה מסייע לנו לומר דאין מתנתו מתנה וזכתה הבת ולפי האמת אינו כן אלא מגרעות נתן דאדרבא לפי ס' הר"י כ"ש דיוצא דינו והול"ל ואפי' דהוא קנס זהו כונת מוהראנ"ח אמור מעתה בחילוקו מאי תועלת נפק לנדון הרא"ש באמור שאם ישוב המומר חוזר ונוטל אדרבא עדיפא הוה אם נאמר דאפי' אם ישוב אינו נוטל. ועוד ק"ל דא"כ איך כתב הרא"ש דאין מתנתו מתנה וע"כ אתה צ"ל דבאביק מיירי ואפי' אם ישוב לא יטול או דאין חילוק כהרד"ך ואפי' שהוא קנס לא יטול הפך מ"ש מני"ר וכיון שכן מה יועילנו דבר זה כיון דאפי"ה אינו יורש ומה יועיל מ"ש כיון שאינו יורשו מקנס. באופן דכונת מוהראנ"ח איננו לידע מה חילוק יוצא בין זל"ז. ואפי' הדו"פ שכתב וז"ל י"מ למה האריך הרא"ש מה לי אם אינו יורש המשומד מכח דאורייתא או מכח תקנתא דרבנן. ולא בנה עליה דייק ממ"ש וכיון שאינו יורשו וכו'. ונמצא שאין קושייתו כקו' מוהראנ"ח אפי"ה קו' היא מאי נ"מ לדינו של הרא"ש להועיל ולחזק דינו ולא מאי נ"מ לעלמא. וכתב דנ"מ לענין זכיית הבת דכיון דבתו מכח אביה קאתי אם אין לאביה זכיה מדאורייתא מאין תבא להבת אבל כיון שהוא קנסא נשארה בתו במקומה וזכתה בנכסי אביה מכח אביה. וכ"ע אלא בא ליתן טעם של"ת כיון דמדאורייתא יורש יש לו ג"כ ליתן לאמו במקומו ולזה קאמר כיון שאינו יורשו לא היה למשומד זכיה פי' כיון דמקנס אינו יורשו לית ליה זכיה אלא שבתו ממילא קאתי מכח ירושה במקומו ע"כ. ודבריו אחרונים צריכים ביאור דכיון דאמרנו דהוא לית ליה זכיה איך בתו עומדת במקומו בירושה. נר' דסובר דבבתו לא קנסו לה נשארה במקומה או משום דירושה דממילא עדיפא ממתנה עמש"ל. אך גבי מקבל מתנה איכא קנסא כיון דבזה הוא נהנה וכמ"ש בדרישה בריש הסימן וגם דמתנה צריך כח גדול דאינו ממילא. וק' דא"כ למה הביא הרא"ש הא דפ' מ"ש טעמא דמאב"ד עצמו ק"א ואין לומר דהיא גופה כונתו במ"ש מכח ירושה במקומו יהיה פי' מא"ד. דא"כ ק' דלמה נכנס בתחי' לו' דזכתה בנכסי אביה כמ"ש הוא קודם זה דפי' מכחו דאל"כ אינו נכסי אביה ומוכרח כן דאל"כ לא תפול קו' שאמר שיתן לאמו ואם איתא אימא מעיקרא מה"ט דמא"ד. וגם בדרישה וגם תי' ממילא וכו' ועוד שכ' ב"ד ליתן טעם דאין מתנתו מתנה משום דהוי הנאה תפ"ל מה"ט דמא"ד שזהו האמת דלפי' הדרישה דהוי הנאה מתבאר אפי' אי ליכא טעמא דמא"ד ולמה שבק ט' הרא"ש ואם בזה י"ל דתרי טעמי אצטריכי דאלו מא"ד לחודיה הו"א בכי הא לא קנסו מעיקרא וכיון דלא קנסו לא שייך לו' מא"ד ומא"ד לזכיית הבת שלא מכח אביה מ"מ אין נראה משמעות דבריו הכי ולבי אומר לי שלא ראה תשו' הרא"ש במקומו וע"כ לא הזכיר הא דמא"ד כלל. ועוד ק"ל עליו בתי' שתי' בדרישה לסתירת דברי הרא"ש וכתב דאין לו זכיה לתתם כ"ז שלא חזר וכיון שהוא אינו רוצה בהם ובזה כתב שבת קרובה אחריו יותר בנכסי אבי אביה וכו' ע"ש ומוכח דלא מדין ירושה הוא כיון דהוא ממון המומר וכשלא רצה בהם אי נימא שהן הפקר אפי"ה לא שייך בהם ירושה וכ"כ בסמ"ע בפי' דבכה"ג מוטב שיתנהו לבתו משמע דלא מן הדין וממה שהביא הרא"ש מפ' מ"ש דינא הוא גם זה מוכח שלא ראה תשו' הרא"ש בשגם עדיין לא פל מן הדוחק דגם ממ"ש הטור זכתה בת המומר משמע דהוא מן הדין וכן וזכתה בנכסי אבי אביה עכ"פ תשו' הרא"ש באר שם יותר דיורשת היא מא"ד ולא משום טוב יותר וצ"י

והנ"ל ליישב קצת דקדוק מוהראנ"ח שלא להוציאו חלק דלפי פשט דברי ר"מ ור"י הוא דלא אקרי זרעיה וא"כ כיון דהמשומד לא אקרי זרעיה א"כ נימא דגם בנו אינו נקרא זרעו אם אתה אומ' דמדאוריית' אינו נק' זרעו וכמו שכ"כ ה' עדות ביעקב לס' הראב"ד בסי' ר"ך דכתב מה לי אב לבן מה לי בן לאב דא"כ ממילא נפסק זרעו אחריו אפי' יהיו טובים. ועיין פר"ד דרך הקדש ד"ז דח"י ע"ג קודם ד"ה באופן וכו' שכתב וז"ל הא ל"ק כלל דכיון דאשמועי' קרא דישמעאל ועשו לא אקרו זרע אברהם א"כ הבאים אחריהם לא מקרו יוצאי חלציו דאברה' דכיון דכלהו אתו מכח עשו וישמעאל וכו' עי"ע. ולזה הציע בתחילה שאינו אלא מדרבנן ומשום קנסא וכיון שהוא קנסא כדי שלא יירש הוא הבת יכולה לבא מצד אבי אביה והמתנה אינה מתנה מצד שאין לו זכות בה והבת יורשת מצד אבי אביה דכיון דלא נפיק אביה מזרע אלא מדרבנן ומשום קנסא לא קנסי' לומר שגם הבת אינה זרע הזקן דעליה לא קנסו והגם דמוהר"ם ב"ב בתשו' סי' תתקכ"ח הביא בשם רבינו שמחה דאפי' לדברי הגאונים בן יורש את זקנו אע"פ שאביו מומר מכח א"ד ע"ש מ"מ הרא"ש אפשר לא יסבו' כן ואפי' אי סל"ה כיון דהוא סובר דאינו דאורייתא עדיפא מינה קאמר דיתחזק דינו יותר כיון דלדידיה אינו דאורייתא ומדברי מוהראנ"ח תראה דאלו הוה עדיפות לדינו לא הוה מק' מידי והרי איכא עדיפות. אך היותר פשוט הוא מ"ש מוהראנ"ח ז"ל דאעיקרא דדינא קאי ואין זה דוחק ולא קאמר כיון שהוא קנס אפשר דאדרבא בכונה כתב כן לומר דבין אם הוא דאורייתא ובין אם הוא דרבנן כיון שאינו יורש למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה זכתה בתו מא"ד כס' ר"ש וכ"ן דהוה ס"ל למוהר"ם רביה דהרא"ש אם לא דהוא סובר דמא"ד אינו הלכתא דבהא ודאי פליג הרא"ש בפי' ואייתי גם ההיא דבכור ויליף מינה וכמ"ש הרשב"א בתולדות אדם סי' ע"ו גבי לוה ע"ש. ונלע"ד דלהכי הביא גם ההיא דבכור משום דהשאלה סתומה ולא ידענא אם היה בבור וכ"ן בתשובת הרשב"א ונוסף גם הוא בתשו' הרא"ש דנפקא לן אם היתה אחות למשומד לא נימא דבת המשומד נחשבת כאלו היא בת הזקן וחולקת עם אחות המשומד או אם היה למומר אח נימא דלא תטול כלום דהיא נחשבת כבת הזקן וכבר יש בן דהא לא אפש"ל במקום אב קאימנא לז"ק דיכולה לו' במקום אב קאימנא אף בנדון כזה וכס' התוס' ודלא כהר"י בעליות כנז"ל עי"ע באופן נמ"ל שאין סברת הרא"ש לומר דהוי כמת כמו שכ' הדרישה. וממילא לא תדוק דבמקום דלא מצ"ל מא"ד מתנתו מתנה אלא אימא במקום דלא מצ"ל מא"ד חוזרת הירושה ליורשי המוריש וכ"ש שאין מתנתו מתנה וק"ל. ומיהו מודינא מיהא דלדעת דו"פ דייקו יפה גבי המתנה דזוכ' בעל המתנה כל שבא היורש לירש מכח המת

האמנם לא מצ"ל אלא דחשבי' ליה כמת לפי פירושו אך לא תדוק לומר דיותר מאלו מת פי' שיהיה לו זכות בנכסים יותר מאלו מת להיות זוכה בירושה הלזו לאיזה ענין יותר ממה שהי"ל זכיה בה אלו הוה מיית ההוא גברא ואע"ג דלדעת הדו"פ הרי חשבי' ליה כחי לענין שיכול לתתו במתנה דבר שזכה בו והוא ממונו