קונטרס המרת הדת פוסלת קפד

וכעת לא מצאתיה. ואפי"ה נר' פשוט דיש לחלק ביניהם דהכא הוי חידוש דהיה יכול הבן לירש מכח אביו כדי לקיים מעשה אביו ויזכה הקונה כי היכי דלא ליהוי הפך הסברא דאבוה מזבין ואיהו מפיק משא"כ כי ליתא להך סברא הנותנת הפך מכח א"ד אה"ן דיורש מכח זקנו דבני בנים הרי הם כבנים ממקום אחר נמי ידעי' לה. ומש"ה לא הביאו ממרגלים ומתלוננים. ומאחר שכן יאמר נא ישרא'ל דכיון דהרבעה"ת לא אמרה למילתיה דלא נאמרה בשאר יורשים אלא מטעם דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו אף אנן נמי נימא דה"ד התם דחידוש הוא שחידשה תורה כנז"ל אבל בכה"ג דאין לו לירש לא מצד זה שלא נאבד זכותו שאינו חידוש לכ"ע אמרינן מאב"ד ק"א ביון דבאה ע"י משמוש וכל שכא מכחו של מת כמ"ש מוהרימ"ט ז"ל ודעימיה כנז"ל. ובהכי ניחא מה שהק' למוהרח"ש מדברי התוס' דנחלת בנות צלפחד דבההיא שאני וגם הוא יודה ויתורצו דברי התוס' אהדדי וק"ל. האמנם מדברי מוהר"ם ב"ב בתשו' סימן תתקכ"ח שהביא בשם רבינו שמחה דס"ל דאפי' לדעת הגאונים בן יורש את זקנו מא"ד ותהי עלה הוא ז"ל שנר' מהש"ס דשלחו מתם הוי הלכתא בלא טעמא ומחמת זה גמגם עליו נר' דלא ס"ל לחלק בהכי דא"כ אפילו דהתם לא הוי הלכה הכא שאני שאין לו חלות ירושה כ"א מזקנו. ולדבריו צ"ל דס"ל דבני המתלוננים שזוכים מכח אבי אביהם לא מטעם א"ד אלא דע"י חזקה יורשים ע"י דלא כמו שהוכחנו לעיל מתוס' ור"י בעליות. ועכ"פ אפילו לדעתו אפשר דלא ס"ל אחר שתחת אבותיך וכו' הוא לברכה וליתא להאי דינא דמא"ד לא ס"ל לחדש דין זה בכנה"ג משום האי חילוקא אך אם הדין דין אמת לגבי שאר יורשים יודה דהכא אינו כ"כ חידוש כמו התם

ומ"ש שם מוהרח"ש דהרי"ף והרמב"ם דנקטו סתמ' דבכל מורישים ויורשים קאמרי אע"ג דליכא טעמא מא"ד וכו' וע"ב משום ראוי וכו' ע"ש דקאי בס' הרבעה"ת ואנכי לא ידעתיו דא"כ גם בסתמא דמתני' ודאי מדסתם בכל מורישים ויורשים וא"כ אפי' לפי' דקו' הגמ' היא בממ"נ או מטעם ראוי או מטעם מא"ד אפי"ה ק' דהרי דאיכא משום א"ד באחוה דאבא וא"ב אדרבא לפי דבריו יוכרח דהרמב"ם והרי"ף דסתמו דבריהם שכתב הוא דבכל יורשים ומורישים היינו נמי דס"ל דבכלהו אמרי' מא"ד וכמש"ל לדע' ה"ה. ועוד דמוהרח"ש גופיה נר' מסו"ד דלא קם ביה בהאי סברא שהרי כשהק' להטור ז"ל כתב בסו"ד וז"ל גם כשנפל הבית עליו ועל אחיו שהוא שמעון בנו של ראובן הם בני יעקב דבני בנים הרי הם בבנים והו"ל בני ראובן באחי שמעון ויורשים לשמעון וכו' ע"ש וזה סותר למ"ש הרבעה"ת דל"א מאח"ד. ותמיהני טובא דהוה מרגנית' בידיה טעמו של מוהראנ"ח כיון דהנחלה ממשמשת ועולה אל זקנו ושפיר אמרי' תחת אבותיך ואיהו ז"ל שביק לה מר וחידש טעם דהוי כאח דהניחא לטעם בני בנים ברם משום תחת אבותיך שהביא הש"ס לא תקן ועוד כמ"ש הראב"ד הרי הם כבנים אמרו לגבי הזקן ולא אמרו שיהיו כאחים לאחי אביו. ומה שרצה לחלק מוהרח"ש מדידיה דתחת אבותיך יהיו בניך אמרו ולא תחת בניך וכו' וגם הרב מש"למ בפ"ה מה' נחלות אמת תפסיה לתרץ ס' הטור ע"ש. נקוט מיהא דמוהראנ"ח לא ס"ל לחלק בהכי גם מדברי הרמ"ה שהבאתי לעיל משמע דאין חילו' גם מדברי מוהרימ"ט הנז"ל וסיעתיה מוכח כן דתלו טעמא שבאים מכח המת. והאמת. דהדעת נותן כן מ"ל בן לאב וכו' דאם זה בנו גם הוא יהיה לו לאב וזו עדיפא ממ"ש מוהרח"ש כמבואר וקרא דתחת אבותיך דבר בהוה שכן הבן יורש את זקנו דאלו זקנו יורשו הוא קללה גמורה. הא למדת רבים אשר אתנו דכל אפיא שוין לומר מאח"ד ודאפשר להשוות גם דעת הראב"ד והרבעה"ת כנז"ל. ולדעתם ודאי אין מקום לשאלה זולתי אי לדעת הראב"ד אם לא יאמר בפירושנו אי לדעת מוהר"ם דס"ל דמאב"ד לאו הלכתא בשגם נר' שאין דעת מרן כן וחסור ספרים ואין הפנאי והבריאות מסכים לברר וללבן דעת מרן כזה. וכ"ן ס' ר' אשר שהביא הרבעה"ת והביאו מוהרח"ש ז"ל ועי"ע שנתקשה איך אפש"ל דלית הלכתא כשלחו מתם ולדברי מוהר"ם ניחא דהלכתא כשלחו מתם הלכתא בלא טעמ' וכן דעת ר' יצחק בן אליקים ז"ל עיין תולדות אדם להרשב"א סי' כ"ז

ולכאורה אף גם זאת יש לדעת מאי ספיקא איבא שהרי לדעת האומרים דל"א מא"ד ק"א א"ב אינם יורשים וממילא חוזרת הירושה ליורשי המוריש ובההיא ודאי דאין מתנתו מתנה כיון שלא הגיעה הירוש' לגבול הרשעה הוא המומר עדיפא היא מאלו אמר אנא מאב"ד ק"א כמתבאר מתי' הש"ס לא יורשיו אחי וכו' וע"ש ברשב"ם. האמנם אנא חזיתי' לרבי בחכמה יסד אר"ש אי משום הא מר קדים ספי לן דברי הרמב"ם שכ' נותנים אותה לבניו וה"ה לשאר יורשים ובנותן טעם דוד באשרי דכיון דההפקעה הוא שלא לחזיק ידי הרשעים כיון שלא נהנה לא קנסו. ועוד חזינן לדוד בשנותו את טעמו בפי' דברי הרמב"ם הכי אמר מר לא יהא אלא שמת המומר הרי מן הדין יורשים אותו שאר הקרובים וכמבואר במרדכי שם בשם תשו' רש"י וכו' ע"כ. הנה מה שהביא דברי רש"י אינו ענין לנ"ד דדברי המרדכי ורש"י הוא כנכסי המומר גופיה שמת המומר ודברי הרמב"ם בנכסי המוריש אותו דבכי הא ודאי לא הפקירו ובמ"ש בתה"ד דהא המוריש ישר' ולקמן נבאר זה. ומונח זה הניחו בתשובת הרא"ש דחשבינן ליה במת ובמת אי לאו טעמא דמא"ד היתה מתנתו מתנה כיון דיורש הבן מחמת אביו. האמנם בסיום דבריו בדיוקו על הרא"ש חזר על הראשונות וכתב ולא הפקיעו ירושתו אלא משום קנס דלא יהבי' ליה בגיותיה אמנם בל שנתן ירושתו הראויה לו מאחרים דלא אזיל ואכיל בגיותיה ה"ן דהויא מתנתו מתנה ע"כ. נראה דרצה לבאר בדברי הרא"ש דהיתה האם זוכה במתנתה מטעם דבזה לא קנסו אלא דאתייא טענה מא"ד והחי לה. וזה ודאי לא יתכן בדברי הרא"ש בשגם סברא זאת לא נפלאת ולא רחוקה אני מצאתיה ראיתיה בס' תמים דעים בהגהו' הרי"ף למרדכי בקידושין פ"ק שכ' וז"ל מכאן מוכיח מורי ה' ידידיה שאם נפלה ירושה לפני ישראל מומר ונתנה והקנתה לישראל אחר שזכה דהא אע"פ שחטא ישר' הוא ויש כח ביד חכמים להפקיע ממונו מטעם דהפקר ב"ד הפקר מטע' דיהיבינן ליה קנס דאכלה בגיותה ובי נתנו במתנה הא לא אכיל בגיותו וזבה בו המקבל וכו' ע"ש אפס קצהו תראה הובאו דבריו בכנה"ג ח"מ סי' רפ"ג עיין שם. האמנם אין דעת הרא"ש כן דא"ב הוא היתה מתנת האם קיימת כיון דמעיקרא בכי הא לא קנסו וכחו מצויה בה לתתה לאיש אחר לא יתכן שיאמר הבן מכח א"ד ק"א דהלא התם בב"ב בפ' מ"ש אלו היה האב קיים לא הוה מצי הבן למימר מא"ד אפי' אם היה חי רגע אחר פטירת אביו וה"ן כיון דהאב חי וכחי אתה חושב אותו לענין