קונטרס הספקות ח

שתהא מקודשת מספק שהרי הספק שקול דלמא יאוש לחודא נמי קונה ושפיר קיהיב לה משלו. אבל בשאר ספקא דממונא דלא מהני תפיסה השני אין חוששין לקידושין שאפי' אם תאמר שבאמת הוא של התופס השני מה בכך למחר יבאו הבעלים ויוציאו מידה ואין האשה מתקדשת בלא כלום. ועיין בתוס' רי"ד בקידושין דף מ"ח שכתב ראיתי למפרש אחד שפירש בשט"ח שיש לו על אחרים וכו' ומשמע מדבריו ג"כ דאם תפס השני בספקא דדינא וקדש בו האשה הרי זה קידושי ספק אבל י"ל דהמפר' ההוא סובר דמהני תפיסה בספקא דדינ' או בפלוגת' דרבוותא. אבל שמעינין מיהת מיני' דבגוונא דמהני תפיסה קידושי ספק הם וכמ"ש

ט ובענין ספק ממון עניים מצינו מבוכה בין הראשונים והפוסקים ז"ל פעם נראה מדבריהם דאמרינן בי' ג"כ ספקו לקולא לנתבע ככל ס' ממון ופעם לא נראה כן עיין בחידושי הרשב"א בפ"ק דנדרי' גבי בעי' דיש יד לצדקה ובר"ן שם. ובתשובת הרשב"א סי' תרנ"ו ובהגהת מרדכי בפ"ק דב"ב. והש"ך ביו"ד סי' רנ"ט עמד על סתירת דבריהם והניחם בצ"ע ע"ש. וכבר קדמו בזה מוהר"ש חיון ז"ל בתשובותיו סי' ל"א והאריך בזה להשוות דבריהם. ומוהרי"ט ז"ל בח"ב מביאו עיין עליו והמתבאר מתוך דברי מוהרש"ח כך הוא דהיכי דשייך בי' ח' מ"ק לקולא עבדינן ואף שהוא ס' מת"ע אבל היכי דלא שייך בו ח' מ"ק אלא ח"מ לחודא אף דבשאר ממון עבדינן בי' ג"כ קולא לנתבע במת"ע עבדינן לחומרא ובכה"ג הוא דילפינן בפ' הזרוע דס' לקט לקט מעני ורש הצדיקו צדק משלך ותן לו ומש"ה הא דפסק הגה"מ בפ"ק דב"ב דמי שיש בידו מעות ומסופק אם הם משלו או משל מעשר דחייב ליתן אותן לעניים וכ"כ בש"ע יו"ד סי' הנז' דהתם נמי ליכא ח' מ"ק לבעה"ב באותו מעות שהספק הוא דלמא משל מעשר הם. אך כל זה כשהספק נופל מצד עצמו ולא קדם נדר להקדשו אבל אם הס' תלוי בנדרו ר"ל ס' נדר בכך או לא והדומה אף דאיכא נמי ח' מ"ק אפ"ה לחומרא עבדינן דכל דלא מקיים נדרו עובר בבל יחל ובל תאחר ואיסור' הוא וספקו לחומרא זהו שורש דבריו ועמו הולך וסובב להשוות כל לשונות המפרשים ז"ל ומוהרי"ט ז"ל בסי' הנז' פקפק על מה שרצונו להשוות כל לשונות המפרשים עם דבריו ע"ש פקפוקיו. ואני מתיירא להכניס ראשי ביניהם אבל אומר אף אם נודה למוהרי"ט ז"ל שא"א להעמיס דברי מוהרש"ח בכל לשונות המפרשים מ"מ ברובן מיהת איתנהו ע"ש. ולהלכה ודאי יפה כיון והכרעה נכונה היא שהרי האי דקאמר בש"ס קמה בח' חיובא ודאי לא ח' חיובא ממש קאמר שהרי אנו מסופקין על דגן זה הנמצא אם משל לקט הוא או של בעה"ב ומה ח' חיוב לה אלא ר"ל דלא בח' פטורה קיימא כמו פרה משום דקמה לכך עומדת וכל דלא קיימא בח' פטור' מרבינן מעני ורש הצדיקו שיהא ספקו לחומרא זולת היכי דקיימא בחזקת פטורה והיינו ח' מ"ק

איברא שיש לעיין בפ"ק דבכורות גבי מתניתין רחל שילד' שני זכרים וכו' מת א' מהן ר"ט אומר יחלוקו ור"ע אומר הממע"ה. וקאמר בש"ס התם הכל מודים במפקיד אצל רועה שמניח רועה ביניהם ומסתלק. ובמניח אצל בעה"ב שהממע"ה והכא בחצר בעה"ב ורועה כהן ר"ט סבר אקני מקני ליה מקום בחצירו וה"ל כשני' שהפקידו אצל רועה. ור"ע סבר כיון דאית ליה פסידא לא מקני לי' והרי התם נמי אין לבעה"ב בולד הנשאר ח' מ"ק שהרי אנו מסופקין דלמא בוכרא הוא ולאו משל בעה"ב ואפ"ה אמרינן בי' המע"ה ואף דמתנות כהונה דין לקט להן לענין צדק משלך ותן לו כדמוכח התם בפ' הזרוע. וכבר הרגיש בזה מוהרי"ט שם בסי' הנז' גם בח"א סי' ל"ט הקשה מהאי דבכורות על הגה"מ פ"ק דב"ב שהבאתי ולא תירץ כלום. ול"נ לומר דהתם נמי איכא ח' מ"ק לבעה"ב. והוא שהי' מוחזק בטלה חי וכמ"ש התו' בב"מ דף ק' הבאתי דבריהם לעיל משא"כ בנדון דמרדכי אין לו לבעה"ב שום ח' מ"ק שאם תאמר שהמעות הללו שבידו של מעשר הם אין אתה מוציא כלום מחזקתו

ודע שבמרדכי פ' הזרוע מביא שרבינו משולם הקשה לר"ב מ"ט בחורי הנמלים הכל לעניים ואמאי לא ניזל בתר רובא ורובא לאו של לקט הוא והשיב לו משום דכתיב עני ורש הצדיקו צדק משלך ותן לו ע"ש ותמיה לי והא אפי' היכי דאי' חזקה לפטורא פטור כדקאמרי' פרה בחזקת פטורה קיימא. מכ"ש רובא דרובא עדיף מחזקה ולא איתרבי מהאי קרא אלא ס' השקול וצ"ע

גם מ"ש מוהרש"ח ז"ל דאם ספיקו תלי' בנדרו לא שייך בו ס' ממון לקולא משום דאיסורא ספקו לחומרא. הוא ג"כ טעמא דמיסתבר ואף שלעיל כתבנו בכל ס' ממון ס' איסור' הוא מדררא דגזל ואפ"ה התירתה התורה. התם שאני דלית בי' אלא דררא דממונא לחוד וכל שמן הדין אינו מחויב לאהדורי לחברי' איהי נמי לאו איסורא קעביד. דלאו ממונא דחברי' קמעכב בידי'. אבל הכא שהאי מצד אחר הוא שהתורה אמרה ככל היוצא מפיו יעשה בל יחל דברו כל שאינו מקיים