קונטרס הספקות ז

חזקת ממון דמסברא ידעינן לה וכמ"ש למעלה. ועיין בעור ח"מ סימן ר"מ מ"ש בשם הרמ"ה בענין שני שטרות היוצאין ביום אחד מה שנתנו זה לזה והשתמש שם ג"כ בחזקת מ"ק ואם נאמר דחזקת מ"ק חזקה המכרעת מעין ח"ק דאיסור' לא נוכל לכלכל דבריו במשפט ודו"ק

ז ובריש פ' הפרה אמר ר"י אמר שמואל זו דברי סומכוס אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המע"ה ל"ל למימר זכג"ב דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא א"נ לכי הא דאיתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן כו' ושמואל אמר יכול לומר לשחיטה מכרתיו לך כי אזלינן בתר רובא באיסור' בממונ' לא ושמעינן דחזקת ממון אלימא כ"כ דאפי' ברי ושמא א"נ רובא לא מהני לאפוקי מיני' אבל יש לעיין לפי מ"ש בסמוך לחל' בין החזקות אי הני כללי שייכי נמי בחזקת מ"ק לחוד ואיהו נמי אלימ' טפי ואפי' בברי ושמא או רובא לא מפקינן מיניה או דלמא חזקת מ"ק לחודא לא אלימ' כ"כ וברי ושמא או רובא מפקי מינה. ואין להוכיח ממימר' דשמואל דקאמר זו דברי סומכוס וכו' ולפי דעת התוס' סומכוס לא פליג אלא על חזקת מ"ק לחוד אבל בחזקת ממון איהו נמי מודה דהמע"ה וכמ"ש ש התוס' שם ובפ' השואל ואפ"ה קאמרי רבנן דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא דהמע"ה דיש לדחות דלעולם איירי שהמזי' מוחז' ממש ואפ"ה סובר סומכוס דחולקין כיון דאיהו טוען שמא דבטוען שמא אפי' ח"מ ממש לא מהני אליב' דסומכוס כמ"ש התוס' שם ובטור ח"מ סי' רכ"ג בהמחליף פרה בחמור כתוב בפשיטות דאפי' עומדת באגם והמוכר טוען שמא והלוקח ברי לא מהני ומוקמינן לה בחזקת מ"ק וכ"כ תוס' בסי' שצ"ט אבל לא ידעתי מנין הוציא כן הטור. ומצאתי להראב"ד ז"ל בחידושיו להיפוך העתיקו מוהרב"א בשיטתו בסוגי' דהמחליף וז"ל ואם ישאל השואל למה לא הקשו לר"נ מהא מתניתין דהי' לו שני עבדים ושתי שדות וכמו שהקשו למעלה וכשהלוקח אומר גדול והמוכר א"י אמאי זכה בגדול נימא אע"ג דברי ושמא הוא אוקי ממונא בחזקת מרי' ומאי ניהו מוכר אי בעית אימא הא אוקימנ' בעומדת באגם ובסימט' ואע"ג דאיכ' למימר אוקמינהו בחזקת מרא קמא כיון דברי ושמא נינהו לא אמרינן ובין לרבנן ובין לסומכוס לברי יהבינן לי' ולא לשמא ואבע"א כו' ע"ש הרי דהראב"ד סובר דברי ושמא עדיף מן חזקת מ"ק לחודא. שוב מצאתי ברמב"ן בחידושיו לב"ב בפ' ח"ה דף ל"ד שכתב כדברים האלה ובכל הנך דיני בין בדינ' שיחלוקו בשבועה בין בד"ג אי נמי ביהא מונח הני מילי בברי וברי אבל בברי ושמא בכולהו ברי עדיף דהא ליכא לחד מינייהו חזקה דממונ' בין דאיתי' השתא ברשותי' בין דמוקמינן לה אחזקה דמ"ק כגון המחליף פרה בחמור לרבנן אפי' בברי ושמא דלא קי"ל כסומכוס כלל אלא כרבנן דאמרי זכג"ב המע"ה ואפי' ניזק אומר ברי ומזיק שמא עכ"ל וזו כדעת הטור ונראה דסברי דלרבנן חזקת מ"ק אלים כחה כמו ח"מ. ועדיין איכא למיד' בחזקת ממון לחוד בלא חזקת מ"ק והמחזי' טוען שמא ואידך ברי אם בכה"ג אמרינן ג"כ ח"מ עדיף או לא ודבר זה לא מצאתי לו ראי' אך דעתי נוטה דבכה"ג ג"כ ח"מ עדיפ' ולענין רובא בהא דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב אי נגד ח"מ לחוד או מ"ק לחוד אזלינן יתבאר לקמן בס"ד בכלל רובא

ח וראיתי לחקור בכל ס' ממונא דקי"ל קולא לנתבע והמע"ה אם קידש הנתבע אשה בהאי ספ' ממונ' או כשתפס התובע וקידש בו מהו דין הקידושין הללו. ולא מצאתי דין זה מפורש אבל כך דעתי נוטה דלהסוברים דלא מהני תפיסה בספיק' קידושין של הבעלים המה קידושי ודאי כיון דהתורה לא חייבתו להחזירו כשלו הוא ממש והשני שתפס אין בקידושיו חשש קידושין כלל. דאף שהספ' במקומו עומד ודלמא שלו הוא מה בכך כיון דמפקינן מיני' נמצא דלא יהיב לה מדעת ולהסוברים דמהני תפיסה בספיק' או בגוונא דמהני וכמו שיתבאר בס"ד קידושי שניהן קידושי ספ' נינהו אלא דאיכ' למיד' מהא דכתב הרא"ש בפר' מרובה דיאוש אי קונה מדרבנן או לא נידון בספיקא דדינא וקונה יאוש לחומרא. ואם קידש אשה בגזילה דלאחר יאוש צריכה הימנו גט ע"ש משמע דאינו קונה אלא לחומרא לענין אי קידש בו אשה. אבל לענין החזרה לבעלים מחויב הוא להחזיר וכ"כ להדיא בטור ח"מ סי' שס"א ואע"ג דסברי דספיקא דדינא הוא ודלמא קונה מדרבנן ואינו חייב להחזיר אינהו לשיטתייהו אזלי דסברי דלא מהני תפיסה לספקא דדינא וכמו שיתבאר להלן. וכן פירש הרב מגיני שלמה ז"ל ויפה פירש. ושמעינן מיני' דאע"פ דמפקינן מיני' אפ"ה אם קדש בו את האשה הרי זו מקודשת מספק וזה נגד דברינו. ויש לומר דהתם שאני שהאשה ודאי קונה הדבר הגזול ההוא דע"כ איירי דקדשה בגזל דאחרים וכמ"ש הט"ז באבן העזר סי' כ"ח וכיון דקדשה בגזל דאחרים איהי ודאי קונה אותו. דיאוש ושנוי רשות הוא אלא דספיקא דהרא"ש ז"ל הוא דאת"ל יאוש לחוד' אינו קונה אף היא אינה מקודשת דבענין שהבעל יקדש אותו משלו דוקא והכא לאו משלו קיהיב לה. דיאוש לחודא אינה קונה. ומש"ה שפיר דן הרא"ש