קונטרס הספקות ו

האומר עכ"ל. ומדבריו נראה דחזקת מ"ק בממונא מכח ח"ק דבאיסורי אתיא ומש"ה דן דבתרי ותרי דבאיסורי לא מוקמינן אח"ק גם בממון לא מוקמינן אחזקת מ"ק. ויש לדחות ולומר דזהו טעמא דהרמב"ן משום דהא דלא מהני תפיסה בספיקא הוא משום דדיינינן להתופס בגזלן דאלו הוי אתי לבי דינא בעוד שלא תפס הי' הדין עם הנתבע דהמע"ה השתא דתפס אידך מפקינן מיני' ודיינינן לי' בגזלנותא וזהו טעם הדבר דלא מהני תפיסה וכמו שיתבאר בכללים הבאים ולפ"ז ה"ק הרמב"ן כמו דבס' איסורא היכי דיש חזקה לאיסורא דיינינן לעובר עליו כעובר על ודאי איסור וסוקלין ושורפין על החזקות ואפ"ה בס' דתרי ותרי לא דיינינן לי' כעובר על ודאי איסור. ה"נ בספ' ממון אף דבכל ספ' דיינינן להתופס בגזלנותא ומפקינן מיני' בספ' דתרי ותרי לא דיינינן לי' בגזלנותא ולא מפקינן מיני' והכי משמע לי לישנא דהרמב"ן שכתב ואפי' באיסורי וכו' אלמא דחזקת מרא קמא לאו ח"ק דאיסורא הוא

וראיתי להרב ז"ל בפ"ק דב"מ שדעתו דחזקת מרא קמא בממון חזקה מעלי' היא ומכח חזקה דאיסור' אתיא והיא חשיב' אפי' להכריע בענין איסור'. וראייתו מהמקדיש בהמתו לא הקדיש את הכוי והיינו משום חזקת ממון. וגם זה לדעתי אינה ראיה דהתם טעמא אוחרא משום דלא מעייל אינש ממונא לספיקא וכדאיתא בפר' ב' דנדרים

ו והוי יודע שהרב כנה"ג בכללי קים לי הביא בשם הרב מהור"ר יחיאל באסן ז"ל שהי' שואל מ"ט אומרים קי"ל בממונא ולא באיסורי. והרי בממון אם אין הלכה כן הוי לי' גזל ביד המוחזק וגזל נמי איסורא הוא. והשיב דבשלמא גבי איסורא אי אזלינן לחומרא יצאנו מידי איסור. אבל כששנים חלוקים על ממון אפי' אי לא אמרינן קולא לנתבע אין אנו יוצאין מידי איסור גזל שהרי אם הדין הוא כדברי האומרים להחזיק הוי לי' גזל ביד המוציא ולכן היכי דקיימא ממונא תיקום ע"כ. ושמעתי מחכמי דורנו שיחיו שתמהו על דבריו באמרם שהקושיא מעיקרא ליתא משום דבספ' איסורא נמי אזלינן בתר חזקה הן לאסור הן להתיר. וה"נ איכא חזקה להיתרא והיא חזקת ממון או ח"ק. ובעניותי לא נכנסו דבריהם באזני דאפי' אי נימא דחזקת מ"ק היא חזקה המכרעת כדרך שמכרעת חזקה קמייתא בס' איסור. חזקת ממון לחוד בלי חזקת מ"ק ודאי חזקה שאינה מכרעת היא דלאו מקרא ילפינן לה ואין לה ענין לחזקה קמייתא דבאיסורי. וטענת קי"ל מהני אפי' בתפיסת השני שאין לו חזקת מ"ק ועיקר דגזל קי"ל הוקם בשביל תפיסת השני כמו שיתבאר להלן ושפיר הקשה מוהרי"ב ז"ל דאיך מהני תפיסת השני בטענת קים לי והרי ספ' איסורא דגזל הוא ובאיסורי לא מהני קים לי

אך גם בדברי מוהרי"ב ז"ל לא נתקררה דעתי העני' שהרי לדידן דקי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואפי' רובא מסייע להמוצי' לא מפקינן מהמוחז' ומה יענה התם נהי דמתורת ממונא לא מצינו לאתויי עלי' ניתי עלי' מתורת איסור' שהרי כשהב"ד רואין בא' שעובר על ס' איסור כופין אותו ומפרישין הימנו וגזל נמי איסור' והתם יצאנו ידי איסור מכל וכל שביד המוציא לא יהיה איסור כיון דרוב' מסייע ליה ורובא מהני באיסור' ויראה לי דפירוק' דהאי מילת' כך הוא שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין אבל מה שהוא שלא מצד הדין לא אסרתה עליו התורה והלכך ס' ממון שהדין בו המע"ה גם דררה דאיסור' לית בה כשאינה מחזירה. וגם הרב האורו"ת כתב מעין זה דהתורה לא אסרה אלא ודאי גזל והוי כעשירי ודאי ולא עשירי ס'. ואחי אלופי מוהר"ר חיים הכהן נר"ו הקשה אותי לשיטתי דגם חזקת מ"ק לאו חזקה המכרעת היא אלא דהתורה התירה ספיקו א"כ ספיקות אמאי נכנסין לדיר להתעשר נהי דת"כ מוציאין מידו מ"מ מידי ספיקו לא נפיק אלא שהתורה זכתה לו בספ' ולא עדיף מלקוח דפטור מן המעשר ואף דס' הוא דלמא אינו בכור ושלו הוא ס' לא בעי עישורי דעשירי ודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספ' אלא ע"כ דחזקת מ"ק בממון חזקה המכרעת היא ודיינין ליה כודאי שלו ומש"ה חייב במעשר ושפיר נכנס לדיר להתעשר. ועפ"ז פירש הא דמייתי התם סיוע דת"כ מוציאין מידו דאי ס"ד אין מוציאין ספיקות אמאי נכנסין לדיר נמצא זה פוטר ממונו של כהן ומאי ראיה דלמא לעולם אין מוציאין ואפ"ה מצי פטור בי' משום דכל זמן שלא תפס הכהן הרי הוא של הבעלים. וכבר כתב הכ"מ בהלכות בכורות דבשביל זה לא חש הרמב"ם להאי סייעתא ע"ש. וע"פ הנזכר אתי שפיר דה"ק דבשלמא אי ת"כ מ"מ שפיר אמרינן דבשביל חזקת מ"ק של הבעלים חשיב כאלו הוא ודאי שלו והויא עשירי ודאי אלא א"א דת"כ א"מ אלמא דחזקת מ"ק אינה מהני להחשיבו כודאי שלו מדמהני תפיסת הכהן נהי דכל זמן שהוא ביד הבעלים זכתה התורה להן לא עדיף מלקוח ואיך פטור נפשי' בי' ע"כ דפח"ח

ודעתי יותר מסכמת דחזקת מ"ק אינה חזקה המכרעת כמו ח"ק באיסורי אלא מעין.