קונטרס הספקות ס

דבעלמא בגוונא דלא מתני תפיסת השני אזי אפי' היכי שתפס מר"ה או מסימטא ל"מ היינו דוקא היכי שיש להראשון חזקת מ"ק ומתחילה היתה שלו בתורת ודאי ולכן אפי' הניחה בר"ה ובסימטא לא פקע כחו ורשותו הימינה משא"כ כאן דזה הראשון אין חזקתו ברורה ואין כחו אלא בתפיסה מה שהוא תופס בה כל שהניחה מתחת ידו פקע כחו ושוב א"מ מהתופס השני ודמיא להנך דח"ה דאף התם הדבר ספק דאם הראשון קנה לא מהני תפיסת השני ואפ"ה אמרינן כיון דאי לא קנה גם תפוס לא הוי וזה נמי דכוותי' דאי לא קנה גם תפוס תו לא הוי ותפיסתו דהוי לי' בי' מעיקרא פקע. ואם שמתוך דברי הרב ז"ל בסי' ל"ז לא נראה כך לדעתי העני' האי חילוקא מיסתבר

ונראה בעיני להעמיד דבר זה בכוונת הטור בסי' רמ"ג וז"ל הזורק ארנקי לבית בפתח זה ויצא דרך פתח אחרת ונתנו לבעה"ב במתנה וחזר בו בעודו באויר הבית מבעיא כו' ולא איפשטא לפיכך אם חזר בו אין בעה"ב יכול להוציא מידו. אבל אם הפקירו וזכה בו אחר בעודו באויר מוציאין אותו מידו ונותנין לבעה"ב עכ"ל ולשונו צריך ביאור למה הוצרך שיזכה בו האחר בעודו באויר וכן ברישא וחזר בו בעודו באויר למה לי אפי' אם חזר בו אח"כ נמי הדין כך וכבר עמדו על זה נושאי כליו וכתבו דלרבותא כ"כ ע"ש והרב האורו"ת ז"ל פירש דהטור מפרש דהארנקי כשיצא דרך פתחים נח ברשות בעה"ב ולכן אלו לא זכה בו אחר בעודו בבית או שחזר בעודו באויר הבית אז בודאי דבעה"ב דדל אויר חצירו מהכא הא נח ברשותו וע"ש שהאריך בזה וקרא אחר המפרשים שלא ירדו לשרש הדבר. ותמהני דאם אחורי החצר ג"כ הי' של הבעה"ב הדר ה"ל אויר שסופו לנוח ואויר שסופו לנוח לא קמבעיא לי' ופשיטא דכמונח דמי וקונה כמ"ש הטור שם להדיא. אבל לפי דרכי הוכרח לומר שזכה בו בעודו באויר דע"כ איירי שאחורי הפתח שיצא בו לא הי' חצרו של בעה"ב וכמ"ש וא"כ אלו זכה בו השני לאחר שיצא מאויר הבית תו לא הוי מפקינן מיני' ליתנהו לבעה"ב כיון דבשעה שתפס כבר פקע תפיסת הראשון וכמ"ש. ולכן כתב גם ברישא דחזר בו בעודו באויר משום דעיקר הנפקותא שבין מכר ומתנה למציאה והפקר הוא כל זמן שהוא באויר הבית ולאחר שיצא מאויר הבית גם בהפקר לא זכה הבעה"ב כי אם השני והרי זה נכון

ד ולענין דינא בהנך בעיות העלה הרב ז"ל בסי' י"ט דאין להוציא מהשני ודלא כהרא"ש ז"ל. וז"ל דהא פשיטא דהרא"ש לא כ"כ אלא לפי שיטתו דבספיקא דדינא מוציאין מיד התוקף והרבה פוסקים סבירא להו דבספיקא דדינא א"מ מהתוקף אפי' הוי מ"ק ממש וא"כ הכא כיון דנ"ל דלכ"ע א"מ מיד האחרון מטעמא דהראשון לא הוי מ"ק בודאי. ודאי אין להוצי' מיד האחרון כשזכה בזכי' ברורה עכ"ל. ול"נ דמשום הא לא איריא שהרי הב"י ז"ל סובר דמהני תפיסה בספיק' דדינא וכמו שנראה מדבריו בש"ע ח"מ בהרבה מקומו' ואפ"ה בסי' רמ"ג כתב כמו הרא"ש גבי בעיא דאויר שאין סופו לנוח דבהפקר מוציאין מהאחרון ונותנין להראשון אלמא מה דפשיט' לי' להרב ז"ל להאי גיסא פשיט' לי' להב"י ז"ל לאידך גיסא אבל באמת יש שום עיון בזה דאטו הראשון מה שהוא מוחזק מספק יהא עדיף ממי שיש לו חזקת מ"ק ממש בתורת ודאי ואפ"ה לשיט' הב"י הרי מהני בי' תפיסה וכבר עמד בזה הרב ז"ל בסי' ע"ו ומה שאמר בו הוא דחוק מאוד לפיכך לא אזכירו אבל מ"מ אפי' לדבריו מיהו אין ראי' שהסוברי' דמהני תפיסה יחלוקו על הרא"ש בהאי מילתא ול"נ מה שיש לחלק בזה משאר ספיקא דדינא דמהני בי' תפיסה ואף שהראשון תפס כודאי וגם יש לו חזקת מ"ק הוא משום דבשאר ספקא דדינא גם בעוד שלא תפס השני יש לו בגוה דהאי דררא דממונא ודלמא הדין עמו ושלו ביד חבירו אבל בהנך בעיות דב"מ בעוד שלא תפס השני לא הי' לו בגוה שום דררא דממונא דאפי' את"ל דהראשון לא קנה זה השני מה לי' בגוה כל שעדיין לא זכה בו. וכבר חלקתי בכיוצא בזה למעל' בכלל רובא סי' ט' ע"ש והוא חילוק נכון אלא שעדיין איכא למידק ממ"ש בש"ע בס"ס רמ"ה ז"ל זיכה לו ע"י אחר וכששמע המקבל שתק ואח"כ צווח ואמר איני מקבלה ה"ז ספק אם זה ששתק כבר רצה וזה שצווח חזר בו או ששתק מפני שעדיין לא הגיע לידו כלום וזה שצווח הוכיח סופו על תחילתו לפיכך אם קדם אחר וזכה בה לעצמו א"מ מידו שמא המקבל זכה וכיון שאמר איני רוצה בה הרי הפקירה וזה שקדם ולקחה מהפקר זכה ע"כ והרי התם נמי בעוד שלא קדם זה השני ותפס בה לא הי' בו בגוה דררא דממונא דאפי' את"ל זה ששתק כבר רצה וזה שצווח חזר בו זה השני מה לו בגוה כל שלא זכה בו ואפ"ה פוסק בו דלא מפקינן מיני' וי"ל דהתם הראשון איננו תפוס בה כלל אבל בהך בעיא דאויר שאין סופו לנוח הראשון שהוא בעה"ב תפוס בה ואם שאינה תפיסה מעליא מ"מ תפיסה מיהת הויא וכמ"ש לדעת הרא"ש וזה השני בעוד שלא תפוס לית לי' בי' דררא דממונא מש"ה לא מהניא התם תפיסת השני באופן שמהסוברים דמהני תפיסה בספקא דדינא