קונטרס הספקות סא

אין ראי' שיחלוקו על זה ומ"מ נ"ל להכריע כדעת הרב בזה ודלא כהרא"ש ז"ל ואם שהמחבר והרמ"א סתמו כדבריו משום דלא ידעו שיש חולק בדבר אבל בעניי מצאתי שהרמב"ן והר"ן והנ"י סברי דלא כוותי' שהרמב"ן ז"ל כתב בהך בעיא דאויר שאין סופו לנוח וז"ל וכיון דבגמרא לא איפשטא להדיא דינו כדין תיקו דממונא ובהפקר כל הקודם וזכה בו א"מ מידו אבל במתנה מוציאין ממקבל לנותן אבל לא מנותן למקבל עכ"ל וכ"כ הנ"י שם בשם הר"ן ז"ל הבאתי דבריו בסעיף ב' הנך רואה דהנך רבוותא סברי דבמציא' והפקר לא מפקינן מהשני ליתן להראשון דלא כהרא"ש וכ"כ שם מוהר"מ מטיקטין דהנ"י פליג על הרא"ש בזה. והנה הרב ז"ל כמה כרכר בדעת הרא"ש אלא שלא מצא אילן להשען בו ואמר שאינו כדאי לחלוק עליו ואין מהתימה שלא ראה דברי הרמב"ן והר"ן שבימיו לא באו עדיין בדפוס הביאם מוהרב"א בשיטתו אבל לא ידעתי איך נעלם מעיניו דברי הנ"י בהך מילתא

ה אמנם אם חזר הראשון ותפס מהשני יראה דמהני תפיסה דכללא הוא דבכל דבר שאין לאחד בו חזקת מ"ק יותר מחבירו מהני תפיסה ואי הדר אידך ותפס מיני' ג"כ לא מפקינן מיני' והכי נ"ל בכל דבר שדינו יחלוקו דבכה"ג לכ"ע מהני תפיסה וכמ"ש הרב ז"ל בסי' קכ"ה וכ"כ הרמב"ן להדיא בדיני תפיסה ע"ש ואי חזר אידך ותפס מהתופס ג"כ לא מפקינן מיני' ולפי"ז גם בהך בעיא דח"ה בשדות הגר אי חזר המחזיק הראשון ותפס מהשני מהני תפיסתו ואעפ"י דקי"ל דבקרקעות לא מהני תפיסה היינו דוקא נגד חזקת מ"ק אבל היכא דליכא חזקת מ"ק ודינו יחלוקו מהני תפיסה גם בקרקעות הן אמת שראיתי להמש"ל בפט"ו מטוען ונטען שכתב הפך מזה דבקרקעות אף שתחילת דינן יחלוקו לא מהני בו תפיסה כלל אלא חולקין דקרקע כל היכי דאיתא ברשות בעלים איתה. ולדעתי נראה כמ"ש דלא איתמר האי כללא דאין תפיסה בקרקעות אלא נגד חזקת מ"ק דוקא והכי משמע להדיא מתוך לשון הרמב"ן בדיני תפיסה שאחר שהעלה שם דל"מ תפיסה בתיקו כתב וז"ל אבל בממון המוטל בספק שאין לומר בו אוקי ממונא אחזקת מארי' כגון שני שטרות היוצאין ביום אחד וכיוצא בו אם קדם אחד מהן ותפס א"מ מידו שאין לאחד מהן חזקה יותר מחבירו ע"כ והלא שני שטרות היוצאין ביום אחד מקרקעי הוא וכן משמע עוד שם להמסתכל בלשונו שבמקום אשר דין קרקעות חלוק ממטלטלין נשמר לפרש מטלטלין ע"ש וזה ברור אלא שמצד אחר יש לומר דלא יהני בהנך בעיות דב"מ ודח"ה תפיסת הראשון מיני' דהשני דכיון שקניית השני ודאי וקנית הראשון ספק נימא דאין ספק מוציא מידי ודאי. ואף שצד זכיותו של הספק מספק את הודאי דאת"ל דהראשון קנה תו אין לשני בגוה כלום אפ"ה כיון דבלעדי זה הראשון הי' זה השני ודאי ובלעדי השני עדיין הי' הראשון ספק אמרינן ג"כ אין ספק מוציא מידי ודאי כמו שהסכימו האחרונים ז"ל. ועוד יש לעיין לפי מ"ש לעיל דח' מ"ק בממון מעין ח"ק באיסורי הוא דמוקמינן הדבר בחזקת מה שהי'. ובאיסורי קי"ל דאפי' היכי דאיתרע החזקה לפנינו אפ"ה מוקמינין אח"ק לאחר ההשתנות בכל האפשרי וכמו בגבינות שנעשו מבהמה שנמצאת טרפה דאמרינן השתא הוא דנטרפה א"כ ה"נ בהפקר יש לאוקמה אחזקת הפקר ולומר דהפקר הי' עד שזכה זה השני. והלכך אני מסתפק בהאי מילתא ולא מצאתי הכרע מדברי הראשונים

ו ודע דכמו דבדבר שדינו יחלוקו מהני תפיס' לכ"ע וכמ"ש בסמוך ה"נ בדבר שדינו יחלוקו אזלינן בכה"ג בתר רובא לכ"ע דאפילו שמואל דסובר אין הולכין בממון אחר הרוב היינו דוקא להוציא מחזקתו דאידך אבל כל שתחלת דינו יחלוקו דאין א' מוחזק בו יותר מחבירו איהו ג"כ מוד' דאזלינן בתר רובא. כ"כ הרב ז"ל בסימן קכ"ה והביא ראי' מת"ה סימן שנ"ב ולדעתי דבר מפורש בש"ס הוא בפ' לא יחפור (כ"ג) דמוקי התם מתניתין דתנן קרוב לזה שלו קרוב לזה שלו מחצה על מחצה שניהן יחלוקו בשוין אבל אי חד מנייהו נפיש אזלינן בתר רובא וכ"כ כל הפוסקים וכן הוא בש"ע ח"מ סימן ר"ס ע"ש הרי להדיא דבדבר ששניהן שוין בו ואין לא' בו חזקה יותר מחבירו אזלינן בתר רובא ואפילו בתר קרוב אזלינן בכה"ג וקרוב לא עדיף כרובא. וה"נ בענין ברי ושמא דלא קי"ל כרב יהודא דאית לי' ברי ושמא ברי עדיף היינו נמי דוקא כשהטוען שמא מוחזק בהאי מילתא אבל בדבר שאין שום א' מוחזק. בכה"ג גם רב נחמן מודה דברי עדיף וכבר כתב כן הרמב"ן להדיא בחידושיו לב"ב בפ' ח"ה (ל"ד) הבאתי לשונו למעלה בכלל א' סעיף ז' ע"ש. אבל תמהני מדברי הרמב"ן ז"ל במ"ש לעיל מינה בהאי פירקא גבי קריבי' דרב אידי בר רבין ז"ל ומאי דגרסי' במקצת נוסחי אוקמה רב חסדא בידי' דהאי גברא איני יודע היאך אפשר שכיון ששניהן אין מודין זה לזה ממון המוטל בספק הוא וחולקין אפילו טעין האי גברא אנא קריבנא טפי מרב אידי' ורב אידי לא קטעין דאיהו מקרב טפי כו' ע"ש ואמאי כיון דהתם לא היה שום א' מהן מוחזק לא רב