קונטרס הספקות נט

דמשוך בהמה וקלי כלים שעלי' במכר ומתנה אי משך בכה"ג לא מפקינן מיני' משום דהוי תפיסה ברשות דומיא דכור בשלשים סאה בסלע וכ"כ הנ"י בשמו אלא שקיצר בלשונו וז"ל הר"ן שם וראיתי מחלקי' ביניהם דהתם בכור בשלשים משיכה גמורה עבד אבל הכא דספקא בגופא דקני' ודלמא לא קניא כלל מפקינן ואין זה כלום אצלי דהתם נמי איכא לספוקי דלמא מוכר לא נתכוין להקנות עד שימשוך כל הכור וכלישנא קמא דאמר כור בשלשים ומשיכה דלא קניא הוא ע"כ ובעניותי לא יכולתי לירד לסוף דעתו הרחבה של הר"ן בזה דלפי מה דנקטינן תפיסה שאין עמה קנין לאו שמה תפיסה חילוקא דהיש מחלקים ברור וגלוי הוא דהתם בכור בשלשים סאה בסלע נהי דהקני' היא מסופקת התפיס' מיהת ודאי דאפי' את"ל דלא קנה שהמוכר לא נתכוין אלא על כור שלם וכלשון ראשון מ"מ הלוקח מיהו הוי תפס ודאי כיון דמשך ראשון ראשון ובתפיסה לא בעינן דעת בעלים. משא"כ בהך בעיא דמשוך בהמה וקני כלים שעלי' התפיסה ג"כ מסופקת דאת"ל דלא קנה גם הוא לא תפס כלל דתפיסה שאין עמה קנין הוא אפי' בגזלה לא הי' מתחייב באונסין בכה"ג אי לא קנה וכיון דהדבר ספק הדרינן לחזקת מ"ק ותחזור לבעלים הראשונים ואעפ"י דתפיסה ברשות לעולם בעינן מדעת בעלים וכמו שנתבאר לעיל היינו דוקא שלא יתפוס התופס מעצמו אבל כל שהתפיסוהו הבעלים אדעתי' שאם הדין הוא עם המקבל תהי' שלו סגי וכמו שכתוב שם אבל גבי התופס בעינן שתהי' על כל פנים תפיס' ודאית מצד עצמו וכמו בכור בשלשים דראשון ראשון שמשך תפס בי' דמשיכה בפני עצמה תפיסה ודאית היא אבל כשמושך הבהמה לקנות כלים לא תפיסה ודאית היא דאם אינה קונה לאו שמה תפיסה וע"כ לומר דהר"ן סובר דבכל מקום דמהני תפיסה אז אף כשהדבר ספק אם הוא תפס או לא נמי מהני אבל לא ידעתי מנא לי' הא ומהא דראשון ראשון קנה אין ראי' דהתם אין ספקא בתפיסה וכמ"ש ותו שהרי בהך בעיא דאויר שאין סופו לנוח כתב הנ"י בשם הר"ן ז"ל והוי ספק ממון ויש לחלק בין מתנה להפקר דבמתנה לעולם לא נפקא מרשות נותן עד דאתי' לרשות מקבל בודאי ומפקינן מכל אדם להחזירו לנותן דאוקמא ממונא בחזקת מארי' דהיינו הנותן אבל הפקר מעידן דאפקרי' נפקא לי' מרשותי' הלכך כל הקודם זוכה בו כו' וכ"כ הרנב"ד ז"ל ע"כ הרי לפניך דהר"ן גופי' ס"ל דתפיסת ספק לאו שמה תפיסה ומי יתן ואדע מה בין הך בעיא דאויר שאין סופו לנוח להך בעיא דמשוך בהמה וקני כלים שעלי'. וכן נראה בעיני להביא ראי' מדברי הרמב"ן בספר המלחמות בפ' המוכר את הספינ' שפירש בטעמא דהרי"ף דכליו של לוקח ברשות מוכר או להיפוך אידי ואידי לא קני משום דס"ל דספקא הוא ומוקמינן לזביני בחזקת מ"ק אלמא אף דאת"ל דקנה מקרי תפס ברשות אפ"ה כיון דספקא הוא דאי לא קנה לא הוי תפס לא מהני והאי נמי ממש דכוותי' וכן נראה מדברי הרא"ש שפסק גבי בעיא דמשוך וכו' דבמכר ומתנה לא קני ואף דאיהו ג"כ מודה דתפיסה ברשות מהני והוא מטעמא דאמרן דעכ"פ בעינן שתהי' התפיס' ודאית ודברי הר"ן ז"ל צריכין עיון

ולפי הצעה דתפיסה שאין עמה קנין לאו שמה תפיסה יש להשיב על תירוצא דהרב ז"ל דגם בהנך בעיות דב"מ אין הקמא מיקרי תפס דאת"ל דלא קנה תו אינו תפוס מידי ואין לומר דאפ"ה שאני הנך מהנך דח"ה בשדות הגר משום דבהנך דב"מ עכ"פ את"ל דקנה הוי תפיס' מיהת משא"כ בהנך דשדות הגר אפילו את"ל דקנה קמא לא הוי תפס שהרי לא החזיק בשדות אלו כלל אלא במיצר הוא דהחזיק או בחברתה ליתא דודאי אי קנה קיימי ברשותי' לגמרי ואין לך תופס כמוהו ואפילו בקרקעות דלא מהני תפיסה היינו דוקא לתופס מחברי' אבל בדרך זכי' וקני' ודאי קיימא ברשותי' וכחו עליהן יותר מתפיסת מטלטלין ויראה לומר דהרא"ש סובר דאף דתפיסה שאין עמה קנין לאו שמה תפיסה וכמ"ש דאל"כ גם במכר ומתנה הי' לו לפסוק דא"מ מהמקבל משום דברשות הוא אלא דס"ל דלא בעינן שיהי' עמה קנין אלא נגד חזקת מ"ק אבל בהפקר ת' כל דהו שמא ת' משום דהבטה בהפקר קניא וע"ד שפירש מוהר"מ מינץ הביאו הרב ז"ל ומש"ה בהנך דב"מ אפילו את"ל דלא קנה הוי תפס מיהת כל דהו דמהני בהפקר אבל בהנך דח"ה את"ל לא קנה לא הוי תפס מאומה מש"ה אם זכה בהו אחר לא מפקינן מיני'

ג ויראה לי דהרא"ש לא קאמר בהנך בעיות דב"מ דאי תפס אחר מפקינן מיני' אלא אם תפס השני מיד הראשון כשעדיין הי' תפוס בהן כך בדרך שקנה אותן כמו מושך בחמור ומנהיג בגמל ובא אחר ותפס הימינו בעוד שהי' הראשון מושך ומנהיג בה דבזה מפקינן מהתופס ויהבינן לראשון דכל זמן שהוא תפוס בה אף שאין עמה קנין מהני בהפקרא וכחו ורשותו עלי'. אבל אי הראשון הי' מושך בחמור ומנהיג בגמל לזכות בו ושוב הניחה מידו ובא השני ותפס מר"ה או מסימטא וזכה בו לא מפקינן מיני' ואע"ג