קונטרס הספקות ה

יש בכור שני אנשים שלא ביכרו נשותיהם וילדו שני זכרים ונתנו לכהן א' ומת א' מהן בתוך שלשים דכל שלא באו בהרשאה זה מזה מצי הכהן לדחותו ולומר לא שלך מת אלא של חברך כדאמרינן התם. והכא ל"ל דאיירי בבא בהרשאה משום דאין הרשאה מועלת לקנסות. ובפרט לפי דעת הרי"ף דפוסק במרובה דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפרי' ע"ש. וכעת לא מצאתי ישוב לזה

ד ודע שהרב ז"ל דעתו בש"ך סי' צ"א דלא מוקמינן אחזקת מ"ק אלא בדבר שאין שניהן מוחזקין בו אבל אם שניהן אדוקין כו או דקיימא ברשות של שניהם לא. ורב אחי ומורי ש"ן האריך בזה והעלה דלעולם מוקמינן אחזקת מ"ק. ולדעתי נראה להכריע דבשניהן אדוקין בו לא אזלינן בתר חזקת מ"ק משום דלא עדיפא חזקת מ"ק לאפוקי מחזקת ממון דאידך. וכבר כתבנו דזהו טעמא דסומכוס דלא ס"ל ח' מ"ק משום דסובר דממון המוטל בספ' חשיב כאלו שניהן מוחזקין בו וכמ"ש התו' בפ' השואל. אבל בחצר של שניהן נראה דלא כש"ך ואזלינן בו בתר ח' מ"ק. וכדמוכח בסוגיא דהמחלי' דאחר דאוקמה דקיימא באגם וסימטא מקשה תו ולוקמה אחזקת מ"ק ואגם וסימטא חצר של שניהן הוא. וההפרש בין חצר של שניהן או שניהן אדוקין בו הוא משום דחצר של שניהן כל א' מהן שבא להשתמש בו כתחלה המקום ההוא שלו וכמ"ש תוס' בפ' הספינה ובקידושין בשם ר' חיים דמש"ה מסירה אינו קונה בסימטא ובחצר של שניהן ע"ש והלכך כשהספ' נופל על דבר הנדון שפיר מוקמינן בח' מ"ק לומר ששלו הוא ולא מיקרי מוציא מח' ממון דאידך דגם המקום נגרר אחרי מי שהחפץ שלו

ודע דכמו דאזלינן בתר ח' מרא קמא לבד הכי נמי אזלינן בתר חזקת ממון לבד כלומר שאין עמה חזקת מרא קמא וכמ"ש הרמב"ן בדיני תפיסה דבס' ממון שאין שום א' מוחזק בו וגם אין לאחד בו חזקת מ"ק ותפס א' מהן מהני תפיסתו. וזהו לדעתי טעמא דמילתא דהפקיד טלה אצל בעה"ב והניחה עם שלו ומת אחד מהן ואינו ידוע איזהו המע"ה כדאיתא בבכורות (י"ח) ונתבאר בטור וש"ע יו"ד סימן שי"ז. והתם ליכא ח' מ"ק לבעה"ב שהרי אנו מסופקין בטלה הנשאר דלמא מעולם של המפקיד הוא מ"מ ח"מ לחודא מיהו איכא לבעה"ב ואיהי למי מהני היכי דליכא לאידך ח' מרא קמא המנגדתה. ובתוס' דהמחליף בד"ה ולחזי אחר שכתבו דאם היה הלוקח טוען שמא לא היתה מועלת תפיסתו מספ' כתבו ז"ל ולא דמי לאחד שהפקיד טלה אצל בעה"ב וכו' דהמפקיד הוי המע"ה ומועלת ח' בעה"ב אף שטוען ס' דהתם ודאי הי' מוחזק בטלה חי מעיקרא אבל כאן לא הוחזק הלוקח מעולם בולד זה ע"כ ולא ידעתי מי הכניסם לדוחק הזה דבשלמא ח"מ הלוקח בהאי דהמחליף דין הוא שלא תהני נגד ח' מ"ק של המוכר כמו ת"כ דמוציאין מידו. אבל גבי המפקיד טלה אצל בעה"ב דליכא ח' מ"ק כלל לא לזה ולא לזה ובכה"ג הדבר פשוט דח"מ לחודא נמי מהני

ה וראוי להתבונן חזקת מ"ק בממונא מנלן דאזלינן בתרה בשלמא חזקת ממון מהסברא שמיע להו כדאמרי בריש הפרה סברא הוא וכו'. אבל חזקת מ"ק שאין שום אחד מוחז' בו שיד שניהן שוה בו מנלן דלוקמא בחזקת מ"ק ועל אידך שדינן לאתוי ראי'. ואפשר לומר דחזקת מ"ק בממון מכח חזקה קמייתא דאיסורא הוא דאתיא. וכמו דבכל ס' איסורא מעמידין הדבר בחזקת מה שהי' מתחלה קודם שנולד הספ' בין להיתרא בין לאיסורא כדיליף בפ"ק דחולין. ה"נ בממון כשנולד בו ס' אם הוא של ראובן או של שמעון מעמידין אותו בחזק' מי שהי' מתחלה. אבל קשה דא"כ מ"ט דסומכוס דפליג על חזקת מ"ק בממון וכי ס"ד לומר דאיהו יפלוג נמי על ח"ק באיסור' ואפשר לומר דטעמא דסומכוס משום דסובר דכל ממון המוטל חשוב כאלו שניהן מוחזקין כמ"ש התוס' בפר' השואל דחשוב אליבי' כאלו מוחז' במחצה ומש"ה לא אזלינן בי' בתר מ"ק נגד חזקת ממון. אבל לרבנן לא מיחשיב כאלו כ"א מוחז' במחצה וכיון דאין כאן חזקת ממון אזלינן בתר חזקת מ"ק כמו באיסורי בתר ח"ק. ואפשר עוד, לומר דחזקת מ"ק בממון לא מח"ק דבאיסורי אתיא דממונ' מאיסורי לא ילפינן בכה"ג. וחזקת מ"ק מעין חזקת ממון ממש הוא דכמו דבחזקת ממון הסברא נותנת שאין להוציא הימנו בלי ראי'. ה"נ אין להוציא מחזקת מ"ק בלי ראיי' דכל שידוע שהיתה שלו מתחלה אף שהוא עומד ברה"ר או באגם בי גזא דבעלים איתא וחשבינן לי כאלו עדיין הוא מוחז' דדל ספיקא מהכא תשאר ביד הבעלי' הראשוני'

והנה הרמב"ן ז"ל בכללי תפיסה אשר לו העתיקו מוהרב"א בשיטתו לב"מ בסוגיא דת"כ עמד שם על מה שהקשו הראשונים ז"ל בהאי דפ"ב דכתובות דקאמרי התם לא מגבי גבינן לי' ולא מקרע קרעינן ליה ופרש"י דאי תפס לא מפקינן מיני'. ואלמא דמהני תפיסה לספיקא ובתקפו כהן מסקינן דמפקינן מיני' ותירץ ז"ל אבל יש לומר דכל תרי ותרי לא אמרינן אוקי ממונא אחזקת מרי' אלא מאן דתפס תפס ובמטלטלי דספיקא דאורייתא הוא וכל ספ' דאורייתא אפילו באיסורא נמי לא אמרינן, אוקמא אחזקה כדפרישית בקידושין בפר'