קונטרס הספקות נח

אינו מחלק בענין תפיסה בספיקא בין תקש"ה בין אחר שנולד הספק היינו דוקא כשהספק הוא בעיקר המכירה דחזקת מ"ק דידי' אלים טובה ולא מיתעקר' כלל אפילו בתקש"ה אבל כל שמכירה ודאית וספק בתנאי דאיתרע חזקת מ"ק וכמ"ש כל מי שבידו מוקמינן לי' בחזקתי' ודוק. ולפ"ז בהאי דנתינ' בע"כ אלו נתן להמקבל קודם שנתן לו המאתים זוז בע"כ תו מוקמינן בחזקת המקבל משום דהויא נתינה ודאית וספק בתנאי

כלל ח יבאר דהזוכה בהפקר ויש ספקא דדינא בקנייתו אם תפס אחר הימנו והחזיק בו לא מפקינן מיני' ובו יבואר דבדבר שאין לשום אחד מהן חזקת מ"ק מהני תפיסה לכ"ע

א כתב הרא"ש בפ"ק דב"מ גבי בעי' דמשוך בהמה זו וקני כלים שעלי' וז"ל ובעיא זו לא איפשט' הלכך אם אמר לו משוך בהמה זו וקני כלים שעלי' לא קני הכלים במשיכת הבהמה ואפילו בכפותה כיון דבעי' לא איפשטא אוקי ממונא בחזקת מרי' קמא אבל במציאה והפקר אם אמר אני מושך בהמה זו לקנותה ואת הכלים שעלי' קנה כיון דמספקא לן הרי הוא מוחזק מספק ואם תפס אחר מוקמינן לה בחזקת מ"ק שהוא מוחזק בה מספק ותפיסת ספק מקרי תפיס' כנגד אחר שאין לו בה שום טענ' דע"כ לא קאמר תפיסה מספק מוציאין אותו מידו אלא היכא דאיכ' לאוקמה בחזקת מ"ק אבל הפקר שיצא מחזקת מ"ק תפיסת ספק מקריא תפיס' ואין מוציא אחר מידו עכ"ל וכה"ג כתב גבי גמל בהנהג' וחמור במשיכה דאיכ' חד צד דלא קני וגבי זרק ארנקי בפתח זה ויצא בפתח אחר והוא אויר שאין סופו לנוח דספיקא הוא אי הוי כמונח דבמכר ומתנה לא קני משום דמוקמינן בחזקת מ"ק ובמציאה והפקר דליכא חזקת מ"ק קני ובש"ע ח"מ סימן ר"ב ורמ"ג כתוב גם כן הכי לחלק בין מכר ומתנה למציאה והפקר

איברא שהאחרונים ז"ל הקשו בדברי הרא"ש האלה מדבריו דפרק חזקת הבתים סימן ס' דהתם גבי בעיות בנכסי הגר דהחזיק באחת מהן לקנותה ואת המצר ואת חברתה או החזיק במיצר לקנות שתיהן כתב הרא"ש ז"ל ויראה לי הואיל דסלקו הנך בעיות בתיקו אם בא אחד והחזיק קנה כיון דמספקא לן אי קנה קמא או לא נשאר הקרקע כמו שהי' ולא מחזקינן לי' ברשות קמא מספק ואחר שקנאה בחזקת בריאה מוקמינן לי' בידי' ע"כ אלמא דבכה"ג תפיסת ספק לא מקריא תפיסה. והרב ז"ל בסימן י"ט כתב דלק"מ דהתם גבי שדות הגר שאני שהרי הראשון לא הי' מוחזק מעולם רק שהחזיק באחת מהן לקנות את חברתה או שהחזיק במיצר לקנות את שתיהן והלכך כיון שהראשון לא הוחזק כלל שהרי מספקא לן אי חזקה של זו מועיל לגבי חברתה לא מחזקינן לי' ברשות קמא מספק עכ"ד. ובעניותי קושיא זו צריכה לפנים לפי שלדעתי גם בהנך דפ"ק דב"מ לא מקרי קמא מוחזק ותפס משום דתפיס' שאין עמה קנין לאו שמה תפיסה וכמו שנראה מדברי התוס' והרא"ש בפ' הכותב גבי ההוא איתתא דהוו מיפקדי גבה מלוגא דשטרי והריב"ש ז"ל בסימן קס"ד כתב כדברים האלה ודע כי הנכסים שהם בבית הבעל בידה ואוהלים כאשר היו בתחלה אין זו תפיסה של כלום לפי שכל תופס צריך תפיסה גמורה שיקנ' הדבר באח' מדרכי הקנאה ע"כ. ולענ"ד כללא הוא דכל תפיסה שהיא קונה בגזילה להתחייב באונסין על ידה מקרי תפיסה וכל שאינה קונה בגזילה להתחייב באונסין על ידה לאו שמה תפיסה בהאי והייתי סבור לומר דזהו טעמא דלא מהני תפיס' בקרקעות כמו שנתבאר משום דקרקע אינה נגזלת ואפילו החזיק בה הגזלן באח' מדרכי הקני' לעולם ברשות בעלים עומדת ואין הגזלן חייב על אונסים כדתנן הגוזל שדה ושטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך. ואין דבר נעתק מרשות לרשות בלעדי קנין אלא שבמכר ומתנה בעינן שיהי' הקנין מדעת בעלים ובגזל או תפיסה בגוונא דמהני לא בעינן דעת בעלים אבל קנין מיהו בעי אבל קשה לזה דא"כ גם בעבדים ראוי שלא יהני תפיסה דעבדים הוקשו לקרקעות וגזל עבדים והזקינו אומר הרי שלך לפניך ובפ' השואל משמע דבעבדים מהני תפיסה דפריך התם ולחזי ברשותא דמאן קיימא ומשני פרה דקיימ' באגם ושפחה דקיימא בסימט' אלמא דבעבדים מהני תפיסה וע"כ לומר דהא דבקרקעות ל"מ הוא משום דקרקע אינה נתפסת הואיל וא"א לשומטה ושוב מצאתי ברשב"ם במס' ב"ב ק"ה שכתב הכי בהא דר"כ דאמר קרקע בחזקת בעלי' עומדת ול"מ בה תפיסה משום דקרקע אינה נגזלת וקשיא לי מה יענה בעבדים ואולי יפרש דהתם בהשואל בעי לאוקמ' מתני' אפילו כר"מ דסתם מתניתין כוותי' ואיהו סובר דעבדא כמטלטלי דמי א"נ שאיהו מפרש דהתם פריך מתורת טענת לקוח בעבד קטן המוטל בעריסה וע"ד שפירשתי בכלל ב' סעיף ג' מ"מ שמעינן מיהא דבתפיסה בעינן קנין אשר יועיל במכר ומתנה ואי לאו הכי לאו שמה תפיסה

ב וראיתי להרב מוהרב"א בשיטתו לב"מ בפ"ק שם שכתב בשם הר"ן ז"ל דגבי בעיא