קונטרס הספקות נז

וכמ"ש בכלל ג' סעי' א' וכ"ש בקרקעות דלכ"ע ל"מ בהו תפיסה אפי' תקש"ה. ואי משום דתפס ברשות הרי ת"ב ג"כ ל"מ בקרקעות

הן אמת שלפי מה שפירש הרב ז"ל בסי' נ"ח דבנדון דהרשב"א איירי שלדברי כולם התנה עמו שעד זמן שלש שנים יהי' הכרם של הלוקח אלא שלאחר הזמן ההוא יחזיר לו. ולפי"ז כיון דעד שלש שנים ודאי מכור הוא לו ואין ביטול המכירה למפרע אלא מכאן ולהבא א"ש דמש"ה מוקמינן לי' בחזקת הלוקח דאיהו נקרא מ"ק דמשל המוכר כבר יצא ודאי הכרם ההוא אלא שדברי הרשב"א שכתב שיה' המכר בטל משמ' דיהא בטל למפרע כשיסלק לו בתוך שלש שנים ונראה לומר דטעמא דהרשב"א הוא דכיון שיש מכר ודאי כבר איתרע חזקת מ"ק דהמוכר ואף שיש ספק דלמא הי' תנאי ולכשיתקיים התנאי נמצא דהמכר בטל למפרע אין זה מרע להמכר ודאי משום דתנאי מילתא אחריתי הוא וכה"ג אמרינן בפ"ב דכתובות דתנאי הי' דברינו נאמנים משום דלא מיעקרא לשטר דתנאי מילתא אחריתי ופרש"י דמודים הם שהשטר אמת אלא שתנאי הי' ביניהם וזו עדות אחרת היא ושטרא ממילא מיעקר לאחר זמן ביום שלא קיים התנאי עכ"ל אלמא אע"ג דתנאי עוקר המעשה למפרע אפ"ה אינו עושהו כאלו לא הי' כלל אלא דהא והא איתא ומשום דתנאי מילתא אחריתי הוא ולולי כן לא היו נאמנין אף באין כ"י יוצא ממקום אחר משום דהוי חוזרין ומגידין ואין אדם משים עצמו רשע וכמ"ש הר"ן שם וכיון דתנאי אינו עוקר המעשה לגמרי להחשיבו כלא הי' מש"ה איתרע לי' חזקת מ"ק דהמוכר ולא מפקינן מהלוקח. והכי משמע מדברי הריטב"א שהביא הב"י בסי' מ"ו שכתב ג"כ בדרך הרשב"א דכל שהמכיר' ודאית ותנאה ספק מוקמי בח' הלוקח וז"ל דליכא למימר הכא אוקי סהדותא לגבי סהדות' ואוקי ממונא אחזקת מ"ק כדאמרינן בעובדא דבר שטיא כו' דהתם הוא שמכחישין בדבר המכר אבל הכא מודים במכר וכשירצה זה לסתמו מילתא אחריתי הוא כו' ע"ש

י איברא שקשיא לי על האי כללא מתוך דברי הרשב"א והר"ן דפרק התקבל שאחר שהעלו שם דנתינ' בע"כ ספיקא דדינא הוא אי שמה נתינ' או לא כתבו הלכך הנותן מתנה לחבירו ע"מ שתתן לו מאתים זוז ונתן לו בע"כ אי מטלטלי נינהו ומסרן ליד המקבל לא מפקינן מיני' ובקרקע לעולם מוקמינן בחזקת מ"ק וכ"כ הה"מ בפ"ח מגירושין הבאתי דבריהם לעיל בכלל ה' סעיף ח' ע"ש והרי התם נמי הנתינ' הית' ודאית וספק בתנאו ואפ"ה מוקמינן בחזקת מרא קמא דהנותן ולא מצאתי מי שיתעורר בזה וראיתי להרב המש"ל ז"ל בפרק ט"ו מטוען ונטען שנשא ונתן בהאי כללא והעיר בו נכבדות וצדד לומר דהרשב"א לא אמר למילתי' אלא בספיקא דתרי ותרי משום דחשבינן לתרווייהו כתות כמאן דליתנהו ונשאר המכר בתקפו. אבל בספיקא דדינא דלעולם הספק לפנינו מי מוציאנו מידי ספיקא דדינא אפילו כשהספק בתנאי מוקמינן בחזקת מרא קמא ע"ש ולפ"ז ל"ק האי דהתקבל דהתם ספיקא דדינא הוא אלא שהמש"ל עצמו שם תבר לגזיזי' מחמת שראה לגדולי האחרונים שהשתמשו בהאי כללא אפילו בספיקא דדינא ע"ש והדין עמהם לפי הטעם שביארתי בסמוך בהאי כללא. ובלעדי זאת דבריו תמוהין בעיני בהאי חילוקא לפי שגם בתרי ותרי לא אמרינן סלק עדותן לגמרי וכאלו אין ספיקא לפנינו דזה ודאי ליתא שהרי בשנים אומרים על שטר שהוא פרוע ושנים אומרים לא פרע בודאי לא מפקינן מהלוה והממע"ה אלמא דתרי ותרי לא מסלקינן לסהדותייהו לגמרי וכאלו לא העידו ואפילו למ"ד תרי ותרי ספיק' דרבנן ומדאוריית' שפיר מוקמינן אחזקה קמייתא ופירשו הראשונים משום דאוקי תרי להדי תרי וסלק עדותן כמאן דליתא אין כוונתם דליסלקנוהו לגמרי כאלו לא העידו אלא דכחן של עדות מסלקינן ודנין כמו שאר ספיקא דלא בא מכח עדות דמוקמינן אחזקה קמייתא וז"ב. וכבר ראיתי לרבים וגדולים שנכשלו בזה ואמרו דסלק עדותן לגמרי וכאלו לא העידו ולא נולד הספק מידי וזה ליתי'

עוד העלה שם הרב המש"ל דהרשב"א לא אמר למלתי' אלא כשנפל הספק בעיקר התנאי אם הי' תנאי או לא אבל אם נפל הספק בקיום התנאי ששנים אומרים שנתקיים התנאי ושנים אומרים לא נתקיים שפיר מוקמינן בחזקת מ"ק דכמו שיש ודאי מכירה ה"נ יש ודאי תנאי ע"ש שהאריך ולפי הנחה זו א"ש משום דהתם גבי נתינה בע"כ נמי אין הספק בתנאי שהרי התנה עמו שיתן לו מאתים זוז אלא שהספק הוא בקיום התנאי אם נתינה בע"כ שמה נתינה ונתקיים התנאי או לאו. אלא שלדעתי העני' גם האי חילוק' לא מיסתבר' דלפי מה שביארתי בסעיף הסמוך טעמי' דהרשב"א משום דתנאי מילת' אחריתי ולא מרע להמכירה תו אין טעם לחלוק בין כשהספק הוא בעיקר התנאי או בקיומו דכל תנאי מרע לחזקת מ"ק וכמ"ש והנרא' בעיני לחלק בין נידון דהרשב"א בתשוב' להא דנתינה בע"כ משום דהתם בתשובה החזיק המוכר להלוקח בכרמו בעוד שלא נולד הספק אבל בהאי דנתינ' בע"כ לא החזיקו אלא אחר שנולד הספק ואע"פ שהרשב"א