קונטרס הספקות נד

חל מיד משע' שנגמר השכירות ביניהן אלא כל שעתא ושעתא זימני' דחיובא הוא ובפרט למ"ד אין לשכירות אלא לבסוף דלא חל החיוב כלל אלא בסוף ותשלום כל משך זמן השכירות כדאיתא בקידושין (ס"ג) ולפי"ז נמצא דאין חיובו של שוכר ברור וחיובא דידי' ג"כ בספקא דאם י"ב זהובים לשנה נמצא בכלות י"ב חדשים עדיין לא נתחייב בי"ב זהו' שלמים אלא לפי חשבון ואפשר לומר דאפ"ה כיון שביד המשכיר לכוף להשוכר שיתחייב לו י"ב זהובים אם יניח אותו לדור עוד החדש הי"ג אבל אין ביד השוכר לכוף את המשכיר שיניחו לדור בחצרו אם מדינר זהוב לחדש אפי' אם יאמר מעלינא לך בנכסי דבר מריון מש"ה חזקת קרקע דהמשכיר אלימא טפי אבל יותר נראה בעיני לומר דהאי פלוגתא דשכירות בישנה לשכירות מתחילה ועד סוף או אינה אלא לבסוף לא שייכא אלא בשכירות פועל כהאי דקידושין בשכר שאעשה עמך וכעין שכר כיפה דפ"ק דע"ז אבל שכירות קרקעות ומטלטלין מיד שנגמר השכירות וקנאה השוכר להדבר ההוא נתחייב בכל השכירות דשכירות ליומא ממכר הוא ומה לי שקנאן לחלוטין או קנאן לשנה משא"כ בפועל דיוכל לחזור אפי' בחצי היום והלכך לא שייך לומר גבי' שנתחייב בכל השכירות מיד וראי' לזה מתשובת הרשב"א שהביא הב"י ח"מ סי' שי"ב שנשאל על ראובן שהשכיר בית לשמעון לשנה או יותר ומת שמעון אחר שנים או שלשה חדשים שדר בו אם בנו יכול לומר ביתך איני רוצה ושכירות איני משלם לך אלא לפי חשבון והשיב שאינו יכול דשכירות ליומא ממכר הוא בין ידור או לא ידור ע"כ ומשמע להדיא דס"ל דמיד מתחייב בכל השכירות מטעם דשכירות ליומא ממכר דאל"כ אין טעם לחייב את בנו ואפי' החולקים על הרשב"א כמו שהביא הרמ"א בסי' של"ד הוא מטעם אחר דה"ל להמשכיר להתנות וכמ"ש הש"ך שם בדרך השני ולא כמו שפירש מתחילה דשכירות ליומא ממכר הוא היינו דכל יומא ויומא בפני עצמו ממכר

ולפי"ז נ"ל דבשוכר פועל לשנה ומת בעה"ב בתוך השנה גם הרשב"א מודה דיוכל בנו לומר איני חפץ בך ואשלם לך לפי החשבון משום דבפועל ודאי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף מיהו ולא נתחייב אביו מיד בדמי כל השכירות דמשך שנה. העולה לנו מזה דהמוכר דבר לחבירו וקנה הלוקח הדבר ההוא באחד מדרכי הקנאה אבל לא משך ונולד ספק בכמות המכירה כמה מכר לו שאפי' לא נתן הלוקח הדמים כופין אותו ליתן כל הסך שקצב במילואו והמוכר א"צ למיתיב לי' אלא כפי שיעור הפחות שהוא מוחזק בשלו אבל חזקת הלוקח בדמים לא חשיבא לפי שעכ"פ אם יתן לו המוכר כפי שיעור הגדול לא יפטור מחובו ונמצא דהלוקח נתחייב מיד בכל הדמים אלא דבהלואה נינהו גבי' והלואה לא הוי ת"ב וכן להיפוך כשאין הספק בדבר הנמכר אלא בדמי המקח כמה הן כגון שקנה הימינו חפץ באיסתרי מאה מעי וקנה אותו בק"ס אפי' שהמוכר מוחזק עדיין בחפץ שלו כופין אותו ליתן והלוקח אינו חייב לתת לו אלא כפי שיעור הפחות דהיינו איסתרי דמיד שקנה להמקח ההוא בקנין נעשה החפץ ההוא כפקדון ביד מוכר שאפי' את"ל תפס ל"א מ"מ נקנה החפץ להלוקח ונתחייב לו מאה מעי וכיון דנקנה לחלוטין להלוקח ואינה ביד המוכר אלא פקדון ופקדון הויא תפיסה שלא ברשות וכן נראה לי להדיא מלשון הרמב"ן בדיני תפיסה ע"ש. וא"ת והרי כתב הטור בסי' ר' בשם הרמ"ה דאם הלוקח לא נתן דמים עדיין ואמר כור בשלשים סאה בסלע אפי' במה שתפס בו יכול הלוקח לחזור בו כיון שהוא מוחזק עדיין במעו' אוקי ממולא בחזקת מארי' ומה יהני חזקת הלוקח במעות כיון דדיני' כהלואה וכמ"ש יש לומר דהיינו דוק' היכי שהמקח נגמר לחלוטין באחד מדרכי הקנאה והספק נופל על שיעור כמות המכירה וע"ד שכתבתי. אבל בנדון דהרמ"ה אם נתפוס כור בשלשים עדיין לא נגמר המקח כלל ועד שימדוד סאה אחרונה יכול כ"א לחזור בו והספק נופל על חיובו דהלוקח אי נגמר המקח ונתחייב או לא נגמר ולא נתחייב ובאורו"ת ראיתי שמביא ראי' דהלואה הויא תפיסה שלא ברשות מדהשמיט המחבר דעת הרמ"ה הנז' ע"כ דלא ס"ל וטעמו משו' דכיון דנגמר המקח נתחייב הלוקח בדמים ואף דתפס הלואה הויא תפיסה שלא ברשות ולדבריו יצטרך לומ' דהרמ"ה יסבור דהלואה הוי ת"ב וליתי' דע"כ לא דיינין הלואה לתפס שלא ברשות אלא היכי דודאי נתחייב ובהני גווני שהבאתי למעלה אלא שהוא רוצה לתפסם בשביל הספק זה לא מהני אבל בנדון דהרמ"ה הספק ההוא דלמא לא נתחייב עדיין בכה"ג ודאי דלא מפקינן מיני' וממה שהשמיטו המחבר אין ראי' שיחלוק עליו וזה פשוט

ו והנה אחי אלופי מוה"ר חיים הכהן ש"ן השיב על דברי אלה מדיבור התו' דריש המניח שכתבו שם דאפי' היכי דרובא קרי לחביתא חביתא ולכדא כדא ומיעוט קרי לחביתא כדא והקנה בק"ס לתת לו כדא ונתחייב הלוקח לתת לו דמי' יכול הלוקח לומר לא אתן לך דמים אם לא תתן לי חביות דקרי לחביתא כדא לפי שהוא מוחזק ולא אזלינן בתר רובא