קונטרס הספקות נב

הלוה בדמי החוב דלא גרע מיהת מתפיסה שלא ברשות דמהני בטוען ברי כמו שנתבאר בכלל ב'. אך לפי"ז קשיא לשיטת הרא"ש דסובר דאליבי' דהרי"ף מהני ת' בתיקו א"כ למה כתב בהך בעיא דאוקמה כתובה אחזקתה ולא מחלה ואמאי נהי דהוי תפיסה שלא ברשות מ"מ מהני בתיקו אליבי' תו קשיא לי שהרא"ש ז"ל פסק שם דמספקא לא מפקינן מיתמי ואמאי והרי איהו לעצמו סובר דל"מ ת' בתיקו וכמו שנתבאר למעלה וכיון דבס' מחילה דיינינן להלוה כתפס שלא ברשות א"כ מדוע מהני התם תפיסת היתומים. ומצאתי לאא"ז בפ"ח שם על מה שתמה הב"י בא"ה סימן ק"ו שלא הביא הרא"ש דעת הרי"ף כתב איהו ז"ל שבספרי הרי"ף שבידי הרא"ש לא היה כתב כך ולפי"ז מיתרצי קושיא קמייתא ובתרייתא עדיין קשיא ויש ליישב בדוחק ועיין בא"ה סימן ק"ו

ג ובחידושי הר"ן לב"מ בפ' השואל בהא דאמר רב נחמן דאפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר כתב וז"ל וא"ת היכי אמר כולו למשכיר דמשמע אפילו לא פרע השכירות עדיין ואמאי כי היכי דהמשכיר מוחזק בקרקע שוכר מוחזק בשכירות ואיך מפקינן מיני' וי"ל משום דחיובו של שוכר ברור שהוא חייב לו ליתן י"ב זהובים לשנה שאפילו את"ל חדש העיבור דשוכר הוי מ"מ אם ירצה המשכיר שידור י"ב חדש א"א לו שיפטור מחובו דהיינו י"ב זהובים משא"כ חיובו של משכיר שהרי יש ספק בעיקר חיובו דשמא אין עיבור בכלל הלכך מחייבין לפרוע למשכיר ששכרו ברור ולא מפקינן מחזקתו מספק עכ"ל העתיקו מוהרב"א בשיטתו שם והנה קושיתו זאת דהר"ן ז"ל צריכה לפנים ואפילו לפי מה שהוכחנו דהלואה הויא תפיסה שלא ברשות היינו דוקא היכי דחוב הלואה ברור כמו ראובן החייב לשמעון מנה ואח"כ הזיקה בהמתו של שמעון לראובן בצרורות ע"י שינוי דשמעון לא מחייב לשלם יותר מרביע נזק כיון דספק' הוא ולא מהני תפיסת ראובן בדמי חובו משום דהלואה הוי תפיסת שלא ברשות א"נ בספק מחיל' וכנידון דמהרד"ך שנתבאר כיון דכל כמה דלא נולד ספק מתחילתו הי' ברור בחובו ולא מפקינן מחזקתו אבל בהאי דשוכר מרחץ בי"ב זהובי' לשנה מדינר זהב לחדש הספק נופל בחיובו של השוכר אם י"ב חדש עבור י"ב זהובי' נמצא מגיע עבור חד א' זהוב שלם ואם י"ב זהובי' לשנה עולה שכר חדש זהוב פחות חצי מעה ועוד מעט והיכי דלא נתן לו השכירות והמשכיר בא בתחילת החדש איך מחייבין אותו ליתן י"ב זהובים שלמים עבור י"ב חדש כיון דאנו מסופקים דלמ' תפס לשון אחרון ומעולם לא נתחייב לו י"ב זהובים שלמים. והרב האורו"ת ז"ל עמד בזה ואמר משום דלעולם אינו יוצא מידי חובת י"ב זהובים שלמים די"ב חדשים לעולם שנה רק חז"ל אמרו דאדר שני תוספות הוא ומחויב המשכיר להניחו לדור בחנם אבל מ"מ כל החוב י"ב זהובים נגמר ונשלם בכלות הי"ב חדש וכתב שיש להמתיק דבר זה בדבריו של הר"ן ולשונו בתירוצו לקושיא ההיא ע"ש. ופטומי מילי נינהו ומה יענה במשנה ערוכה בפרק קונם יין (ס"ג) קונם יין שאני טועם לשנה נתעברה השנה אסור בה ובעיבור' האם יאמר שם ג"כ שבכלות הי"ב חדש כלה נדרו אלא ודאי הדברים כהווייתן דבנדרים הולכין אחר לשון בני אדם ובאומר שנה כוונתו על שנה תמימה והעיבור בכלל וכן בשכירות שנדרים ושכירות שוין הן בענין זה כמבואר ומה שרצה להתלות באילן גדול הר"ן ז"ל הרואה יראה שאין לו בו אף כדי אחיזה כל שהו

והנראה בעיני בתירוצא דהאי מילתא היינו שאפי' את"ל דלשנה השכירו מ"מ חיובו של השוכר זה ברור סך י"ב זהובי' שלמים שהרי ביד המשכיר להניחו לדור בו עוד החדש העיבור ג"כ ואז לא יוכל לגרוע מחובו מידי הלכך אין הספק נופל אלא בקרקעו של המשכיר אם החדש העיבור עדיין משועבד להשוכר או לא ומוקמינן לה בחזקת בעלים ודמיא להא דאמרינן בפ"ב דב"ב (כ"ד) גבי אילן ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים מ"ט אילן למיקץ קיימא ואי משום דמי אייתא ראי' ושקיל. וברור בעיני שהר"ן ז"ל נתכוין ג"כ להאי טעמא אלא שט"ס בלשונו שנתחלף ב' בג' וצ"ל שאם ירצה המשכיר שידור בתוכו י"ג חדש א"א לו שיפטור מחובו וכיון דחיובו דשוכר ברור מש"ה לא מהני לי' תפיסה בגוה דהלואה לאו ת"ב הוא וכמ"ש

ומצאתי ממש כיוצא בזה בדברי הה"מ בפ' כ"ח ממכירה היות שכתב שם הרמב"ם ז"ל האומר לחבירו בית כור עפר אני מוכר לך בין חסר בין יתר מדה בחבל הלך אחר פחות שבלשונו' ואין לו אלא כדין אם חסר או יתר ע"כ והראב"ד הגיה עליו ז"ל א"א מהו זה כי הפחות שבלשונות קולא היא לנתבע ואם נתן מעו' הלוקח הוא התובע ואם לא נתן מעות והלוק' מוחזק והמוכ' תובע מעות יתרי' הוא התובע ופעמים שחסר קולא או חומרא לנתבע וכן היתר ע"כ והה"מ ז"ל אחר שהביא השגות הראב"ד מביא שהרב מיג"ש ז"ל פירש דיד בעל השטר על התחתונה ורשב"ם ז"ל פירוש דיד המוכר שהוא מוחזק בקרקע על העליונה הלכך אם פיחת להכי אמר לי' הן חסר הן יתר אם